——建设工程法律实务沙龙（一）

在建设工程合同中，承包商和分包商往往会约定“背靠背”条款，其核心是“业主支付前提”。但法律并未明确承认该条款的效力，其固有的法律风险尚未得到业界的认识。形成更清晰的认识。因此，笔者认为，有必要从理论和司法实践上对该条款的适用进行深入分析，以帮助建设项目各方正确认识和防范“返工”风险。回”条款。

一、“背靠背”条款的概念和法律性质

建设工程领域的“背靠背”条款通常是指总承包商在分包合同中设定的条款。总承包商收到建设单位工程款是支付分包商工程款的前提。总承包商未收到建设单位的工程款的，分包商无权追索工程款。

从内容来看，总承包商通过设置该条款，将业主工程款未来可能出现的不确定风险转移给分包商。法理上，《中华人民共和国民法通则》第一百五十八条、第一百六十条和《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十六条，即附条件的民事行为有期限的民事行为本质上是规制法律行为风险的两条规定。一般来说，条件和期限是基于未来的事实。主要区别在于，条件是基于客观不确定的事实，而截止日期是基于肯定会发生的事实。

“背靠背”条款是附条件民事法律行为还是有时效民事法律行为，取决于业主支付价款是确定事实还是不确定事实。目前主流观点认为，应为“条件”条款，因为“业主是否向总承包商支付价款”的未来事实客观上具有不确定性，其到达期限和最终是否到达具有不确定性。不过，还有一种意见赞成将“背靠背”条款作为“附时”条款，因为根据法律和相关规定的基本原则，在工程质量达标的前提下，建设单位缴纳工程价款应当是确定的事实。这只是什么时候付款的问题。

笔者更倾向于“背靠背”条款是有条件的民事法律行为。首先，背靠背条款是总承包商和分包商真正自主的结果。双方当事人约定，不损害国家、集体、社会公共利益。其次，业主向总承包商支付工程价款的处理发生在总承包商与分包商签订施工分包合同之后，这是未来将会发生的事实，业主能否向总承包商支付工程价款存在不确定性。项目价格。事实受多种因素影响，如总承包商交付的工程是否合格、总承包商是否存在违约行为等，都会影响业主是否支付价款，从而影响法律效力“背靠背”条款。因此，含有背靠背条款的建设工程分包合同符合附条件合同的构成要件，将其归类为附条件民事法律行为更为合理。

二、“背靠背条款”的司法实践及法律效力

序列号

初审法院

箱号

案件名称/法律文件

裁判意见摘要

济南市中级人民法院

(2014)济民五中字第182号

重庆志翔铺装技术工程有限公司与山东路桥集团有限公司施工合同纠纷案

判决摘要：直接认可“背靠背”条款的合法性、合理性。

本院认为：关于焦点一，如何理解合同第15.2条的约定以及是否符合约定的付款条件。双方对如何理解“工程竣工验收后，甲方在收到业主货款后30日内支付合同总价的95%”的协议存在异议。双方一致同意该项目已竣工，并已竣工验收。两个条件都已满足，但对于“甲方收到业主付款的3%”“0天内”的解释有异议。重庆智翔公司认为，山东路桥公司的催收比例为91.969%，而重庆智翔公司的催收比例仅为48.322%。山东路桥公司的付款条件均已满足且应履行。山东路桥公司确认有支付工程费的义务。合同中规定的付款条件之一是业主预付款。虽然业主已支付了大部分工程款，但重庆智翔公司相应的工程款反映在合同期一期第23至24期的中期付款中，凭证中业主尚未支付这部分工程款。工程费，因此尚不满足付款条件。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解、合同使用的条款、合同的有关条款发生争议的，合同的目的、交易习惯和诚实信用原则确定了该条款的真实含义，从合同的顺利履行和同意本条款的目的来看，工程造价。合同第一节山东路桥公司总承包的济宁太白楼西路梁济运河大桥工程达2亿多元。如果山东路桥公司需要在收到业主付款前向分包商预付分包工程款。山东路桥公司很难有这样的支付能力。

因此，约定山东路桥公司收到业主分包工程款后，向重庆智翔公司付款，有利于合同的顺利履行，相当于双方共担风险。合同第15.5条规定：“甲方（指被上诉人山东路桥公司）收到业主拨付的工程款后，应及时向乙方（指上诉人重庆志翔公司）支付工程款。业主未能及时拨付工程款的，甲方有义务主动向业主追偿工程款。但甲方不会就此次逾期付款而向乙方承担任何违约金和利息。”该协议也从侧面体现了重庆智翔公司同意山东路桥公司向业主收取工程款。随后，他向重庆智翔公司表达了向其支付工程款的意愿，从交易习惯和诚信原则出发，山东路桥公司向业主申请按期缴纳工程款。根据项目进度和金额确定的期限监理单位审核后开具付款凭证，业主将付款凭证提交给山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再将工程款支付给相关单位。综上，重庆智翔公司承建的工程虽然已竣工并通过验收，山东路桥公司也已向业主申请支付相应金额，但业主是否支付。对应的金额将决定是否付款具备山东路桥公司条件。重庆志翔公司的付款请求是否应予支持。

河南省三峡市中级人民法院

(2014)三民中字199号

上诉人陕西建筑工程安装集团有限公司与被上诉人赵玉鹏建设工程施工合同纠纷案

裁判要点：认可“背靠背”条款的有效性，但对承包商施加了相对严格的举证责任。

本院认为：陕西建工集团设备安装集团有限公司、赵宇鹏“在分包合同中执行了业主验收计价程序和规定，陕西建工集团设备安装集团有限公司及时向赵宇鹏支付了货款”。业主批准的价格将在 5 天后到达帐户。”约定是，在当前建筑市场处于绝对买方市场的建筑市场环境中，业主是最大的，业主拖欠工程款的情况越来越普遍。为了转移业主无法付款的风险，总承包商在分包合同中设定“由业主付款”条款。 ，通常称为“背对背”条款（Pay When Paid），该条款具有一定的合理性和合法性，因此该协议有效。但总承包商应提供证据证明不存在因自身原因未能履行业主付款条件的情况，并提供证据证明其已积极向业主主张权利，但业主尚未付款对于分包工程。因总承包商拖延结算或者懒于行使应有债权而导致分包商无法及时取得工程款，分包商要求总承包商支付所欠工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏所完成的工程已于2008年11月获得业主批准，并于2008年12月16日通过业主验收。此时，陕西建工集团设备安装有限公司可以要求业主支付相应的工程款。但陕西建工安装集团有限公司声称业主尚未结算或付款，也未提交证据证明其已主动向业主主张权利。因此，可以认定其疏忽行使权利，其关于工程款支付条件未履行的诉求不能成立。本院对此不予支持。

山东省潍坊市中级人民法院

(2016)鲁07民中2145号

山东鲁威地质勘查院与李树园建设工程施工合同纠纷上诉案

判决摘要：以协议内容不明确为由，承包商援引“背靠背”条款的抗辩不予支持。

本院认为：本院认为，涉案双方签订施工合同后，被上诉人进行了施工，双方就工程量、价款签订了结算单，上诉人应支付工程款。向被上诉人提供适当的工程价格。虽然双方当事人约定以业主向上诉人付款为准，但该条款中的约定并没有明确规定价款的支付期限，即双方对支付时间的约定不明确。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。鉴于本案被上诉人已履行合同义务，其请求上诉人支付所欠工程款的请求应予支持。

北京市第一中级人民法院

(2014)一中民终字第

北京东方无线通信有限公司与天津讯光科技有限公司建设工程合同纠纷上诉案

判决摘要：以违反公平原则为由，直接否定“背靠背”条款的有效性。

本院认为：根据本案查明的事实，双方当事人分别于2011年、2012年签订了三份《东方新联室内覆盖项目建设框架协议》（以下简称协议）。本协议代表双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同。关于工程款的支付时间，上述协议均以第三方承兑确认作为部分款项的支付条件。对于该协议，本院认为，东方通信公司在支付条款协议中明确将第三方支付风险转移给讯光科技公司。第三方付款时、付款比例的大小、第三方拒绝付款或违反约定拖延付款等都会影响施工方迅光科技公司的利益。这一协议显然违反了公平原则。

从上述司法实践中不难看出，现有司法文件普遍认定了“背靠背”条款在上述四种情况下的法律效力。现有司法文件中，除了少数案例以违反公平原则为由直接否定背靠背条款的效力外，绝大多数法院或仲裁机构仍以以下法律依据予以承认：背靠背条款是有条件的民事法律行为。法律效力。

3、“背靠背”条款的风险应对

值得注意的是，理论上和实践中，即使背靠背条款被视为条件条款并具有法律效力，其对分包商利益的损害也是客观存在的。如果滥用该条款，将违反公平原则，损害分包商的利益。分包商的利益不利于建设项目的发展和社会公共利益的维护。因此，笔者认为有必要采取一些措施来防止总承包商滥用这一条款。

（一）总承包商订立和履行合同的义务

1、总承包商在承包时的告知义务。总承包商与分包商签订分包合同前或者签订分包合同时，应当将业主支付总承包商工程价款的支付方式、时间节点和内容作为合同附件明确，或者书面告知分包商。总承包商未履行此项义务且合同中的背靠背条款不明确的，总承包商应当承担不利后果。

2、总承包商履行合同的通知义务。由于总承包商与业主具有直接的法律关系，因此与分包商相比，总承包商可以预见并直接预防风险的发生。此外，在专业能力方面，总承包商比分包商更有能力防范风险。因此，总承包商在合同履行过程中应及时通知分包商工程付款情况。具体而言，总承包商应及时将进度款、结算付款情况以及合同履行过程中与业主发生的纠纷等情况通知分包商。

3. 暂停工作或终止合同的通知义务。总承包商明知业主无支付能力而停工或终止合同的，应及时通知分包商，减少分包商的损失。总承包商未及时通知分包商造成损失的，由总承包商承担责任。

（二）总承包商应承担严​​格的举证责任

总承包商应提供证据证明其已主动向业主追偿工程欠款。一般认为，在竣工结算前，判断总承包商是否未行使其应得债权的主要依据是私人救济形式，如工程付款要求、催款函、律师函等；在工程竣工结算后的合理时间内，6个月内（最好是6个月）内，判断总承包商是否未行使其应有债权的主要依据是公共救济，即诉讼或仲裁。此外，总承包商还需要证明自己确实没有收到工程款，且业主未付款不能归咎于总承包商。否则，总承包商仍需向分包商支付工程价款。

（三）建议增设分包商作为建设项目优先权主体

《中华人民共和国合同法》第286条规定，我国建设工程优先权的主体是承包商。然而，在建设工程分包合同中，由于背靠背条款的存在使得总承包商和分包商共同承担风险，因此在要求优先权时应给予分包商同等的权利。因此，在建设工程优先权制度中，建议增加类似条款，如“建设工程分包合同中存在背靠背条款的，分包人和承包商均有资格主张建设工程优先权”。权利主体。”

综上，笔者认为，背靠背条款在承认其合法性、合理性的前提下，应进行必要的规定，强化总承包商的举证责任，明确总承包商的义务，从而保护分包商的利益。最大程度维护权益，避免更多纠纷。