农民工作为社会主义事业的建设者，对于推动整个房地产经济的发展至关重要。 农民工谋求劳务报酬带来的不稳定，已成为社会和谐稳定的关键。 充分发挥农民工利益的法律保护作用，是落实司法为民、构建和谐社会、实现法治的重要内容。 鉴于此类案件争议较大，笔者对审判实践中遇到的几个问题进行分析，以期对审判实践有所裨益。

1、农民工、工头和建筑公司之间的法律关系是什么？

本文主要探讨非法分包和非法分包下承包商聘用农民工所产生的法律关系。 关于这个问题，理论界和实践界存在两种观点：一是农民工与建筑企业之间存在劳动法律关系，二是农民工与其发包人之间存在劳动合同关系。

在讨论建筑领域农民工的法律问题时，笔者认为，首先，承包商是自然人，不属于劳动法规定的用工主体。 农民工与承包商之间只能建立雇佣关系。 虽然认定为劳动关系更有利于保护农民工利益，但无论从法律上还是事实上都难以自圆其说。 在现行劳动关系与雇佣关系分离的立法模式下，两者不应混为一谈。 劳务关系、雇佣关系、劳动关系的区别可以用一句话来概括，那就是无名的劳务关系是雇佣关系，特殊的雇佣关系是劳动关系。 劳动关系作为雇佣关系的特例，在主体、法律适用、责任、权利和救济等方面都有所不同。 其次，在建筑领域，总承包商或专业承包商承包工程后，最终通过连续合同将其权利和义务转移给承包商。 此类转让因违反法律效力规定而无效。 承包商承包工程后，组织农民工进行施工。 农民工与原建筑公司之间不存在基本的人身或经济关系。 认定两者之间存在劳动关系未免太牵强。 同时，一旦认定建筑企业与农民工之间存在劳动关系，无疑将面临棘手的法律问题。 如果农民工依据确认的劳动关系要求缴纳社会保险待遇、享受休息休假权利，无疑会片面加重建筑施工企业的责任，违反了权利与义务对等的基本原则。 三、实践中，认定农民工与建筑企业劳动关系的主要依据是劳动和社会保障部发布的《劳动和社会保障部关于建立劳动关系有关事项的通知》第四条保安[2005]12号：“建筑、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用人单位资格的组织或者自然人。对于该组织或者自然人招收的劳动者，人，具有雇主资格的承包商应承担雇主的责任。” 需要强调的是，《规定》并未明确什么是“用人单位的主要责任”，同时《规定》对人民法院不具有约束力。 因此，笔者认为，农民工与承包商仅存在雇佣关系，与建筑企业不存在劳动法律关系。

2、农民工的劳动报酬由谁负责？

（一）对“实际施工人员”的理解。 这个问题的关键在于对《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条的理解。 实践中，有人认为，“实际施工人”是指分包、非法分包、借用无效建设工程施工合同资质的承包商。 建设工程已经分包或者多次分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料、劳动力进行工程建设的企业或者个人。”这种观点将农民工排除在“实际建筑工人”的范围之外。工人向承包商索取劳务报酬，只能基于雇佣关系向承包商提出，但其弊端也是显而易见的，作为个体承包商，其偿债能力明显弱于实力雄厚的建筑公司和承包商。同时，在审判实践中，个体承包人往往被动回避参与诉讼，判决作出后往往不主动履行债务，即使进入执行程序，也面临着无偿履行的境地。执行财产违反相关规定，给农民工等弱势群体造成严重后果。 实际需要保护。

笔者认为，首先，从民法角度来看，责任的主要来源是违约、侵权等，法律以保护特殊利益为基础确立责任。 从法律角度看，如果承包商将工程分包给不具备资质的承包商，其行为本身就有过错，不仅违反了现行建筑法，而且增加了农民工无法及时收到工程款的风险。他们的服务得到全额报酬。 在这种情况下，承包商与工头签订的合同无效。 但由于农民工提供的服务已经具体化为房地产，“任何人都不能因自己的错误而获得利益”。 他应该负责支付农民工的工资。 相应考虑的义务。 其次，从法律解释的角度来看，《建设工程司法解释》没有明确“实际建筑工人”的概念，字面解释不能排除农民工。 从这个司法解释的目的来看，更多的是保护农民工免受弱势群体的侵害，而不仅仅局限于从中获利的承包商。 第三，从法律的适用效果来看，机械解释无疑与日益增多的劳动合同纠纷背道而驰，也不利于劳动力市场的积极引导。 将农民工纳入实际建筑工人的范围并不违背立法的初衷和解释。 同时，也有利于保护弱势群体，维护社会公平正义，从而发挥法律的引导和规范作用，促进建筑业的健康发展。 因此，“实际承建商”应包括三种情况，即分包、非法分包、借用资质的企业、上述情况的自然人承包人、实际提供劳务的农民工个人。

（二）农民工劳动报酬的责任人。 基于“实际建筑工人”应包括农民工的理解，农民工在服务报酬被拖欠的情况下如何寻求权利救济？

笔者认为，基于当事人意思自治和权利处置的原则，本案有两种救济方式：一是农民工可以基于雇佣关系直接向承包人索取劳动报酬。 二是直接适用《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定，对承包商、分包商、违法分包商主张权利。

对于第一种救济方式，由于承包商的身份和属性不同，可能存在不同的责任主体。 从实践来看，承包商在整个建设工程领域都存在代理行为、作业行为和隶属行为。 法律关系的不同，将直接导致责任主体的不同。 首先，在代理行为中，行为的后果由委托人直接承担，代理人本人不承担责任。 具体到实际案件中，农民工有理由相信，所谓的承包商以建筑公司的名义向他们开具了结算凭证。 法官的判断标准主要应看结算凭证是否为建筑公司名下，是否加盖公司名称。 公章、是否使用加盖公司公章的空白合同，应根据常识和证据概率原则综合判定。 本案中，实际责任方应为相应的施工单位。 其次，就工作行为而言，本案中承包商本人是建筑公司的员工。 向农民工发放结算凭证应视为建筑企业的行为。 当然，要求承包商所在公司支付劳动报酬也是有理由的。 由于承包商本人在履行职责，因此无需承担责任； 第三，在挂靠行为中，发起人及挂靠单位需要承担连带责任。 隶属关系是一种规避法律的行为。 这是掩盖违法事实的合法形式，不应受到法律保护。 在这种法律关系下，承包人及其前任应当承担连带责任。 关于第二种救济方式，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，农民工可以直接起诉承包商、分包商和违法分包商。 承担责任。 虽然承包商、分包商、非法分包商与农民工之间不存在相应的法律关系，且分包商、非法分包商与承包商之间的合同关系因无效而解除，但这并不影响农民工承担相应的法律责任。根据司法解释承担相应责任。 至于建筑施工企业与承包商之间的法律关系，可以按照无效合同的有关规定解决。 需要明确的是，农民工劳动报酬的最终责任主体仅限于违法分包，导致合同无效的建筑企业。

三、农民工人身伤害的维权救济渠道

实践中，对于农民工在从事建筑工程服务中遭受人身伤害时如何维权和救济，存在不同看法。 不同的法律关系下，有不同的救济模式。 首先，当确定农民工与相应建筑企业存在劳动关系时，只能通过工伤保险待遇纠纷来主张权利和救济； 二是当认定农民工与承包人之间存在雇佣关系时，要求承包人承担相应的用人责任； 第三，虽然农民工与建筑企业之间不存在劳动关系，但基于法律对弱势群体利益的保护和对违法建设单位的处罚，相应的建筑企业需要承担相应的责任。 承担工伤保险待遇。

笔者认为，基于先前的法律制度和现实环境，第三种观点是合理的。 就上述分析来看，农民工与建筑企业之间不存在法律上的劳动关系。 但基于对农民工特殊利益的保护和对建筑市场混乱局面的整治，法律要求相应的建筑企业承担主体角色。 责任，这种主体责任既包括违反分包情况下的劳动报酬责任，也包括发生人身伤害时的工伤保险待遇责任，即原部委设立的“用人单位主体责任”人力资源和社会保障部。 就现行司法解释而言，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位负责办理工伤保险的，人民法院应予支持……（四）用人单位违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用人单位资格的组织或者自然人的。单位聘用的职工或者自然人从事承包业务时因工负伤的，用人单位应当承担工伤保险责任。（五）个人挂靠其他单位对外作业的其所雇用的人员因工负伤的，其所属单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）项、第（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。”可见，虽然农民工与建筑施工单位不存在劳动关系，但基于对其特殊利益的保护，法律要求建筑施工企业承担相应的赔偿责任。责任，但只有非法分包或转包的建筑企业才会承担此责任。

（作者单位：四川省邛崃市人民法院）