摘要：抖音群控案涉及利用群控系统侵犯他人数据权益，但裁判以不正当竞争为由，揭示了传统侵权责任认定中数据侵权责任的构成要件申请不易，赔偿金额难以确定，举证责任由受害人承担。 三个主要问题包括超重。 对此，在责任构成上，应将类型和内容丰富的数据权益确定为侵权责任法的保护客体，并根据主客观过错理论对侵权人的主观过错进行判断。 ; 鉴于数据的无形性和价值的不确定性，为充分实现侵权责任法的赔偿和预防功能，全面保护受害人，应建立数据侵权惩罚性赔偿制度。 赔偿数额应当采取无限制模式，倍数应当根据行为人的过错程度、侵权情节等确定； 举证责任必须合理 根据分布情况，普通数据侵权案件适用一般举证责任规则，而惩罚性赔偿案件则适用举证责任倒置规则。 受害人完成初步举证后，侵权人需证明其行为并非故意且情节并不严重。

关键词：数据； 企业数据权； 侵权责任； 惩罚性赔偿; 举证责任倒置

作者简介： 郭少飞，河南师范大学（新乡）法学院副教授； 李彤 河南师范大学（新乡）私法研究中心助理研究员

DOI编码：10.19667/23-1070/c.2022.04.013

1. 提出问题

在这个智能互联网蓬勃发展的时代，人类社会更加网络化、数字化、可视化。 人们将自己的日常生活、知识和经验制作成视频与他人分享已经成为常态。 为此，专业公司开发了流行的应用程序，供人们上传、交流、阅读视频，获得了巨大的网络流量和众多忠实用户，从而在数字经济竞争中建立了强大的市场优势。 数据作为核心经济要素，已成为竞争焦点。 一些市场主体为了达到非法盈利的目的，利用群控系统，通过新技术侵犯他人积累的数据资源，就是典型手段之一。 2020年7月3日，浙江省杭州市西湖区人民法院就抖音群诉案作出停止侵权裁定，同意北京微博视界科技有限公司（以下简称微博视界）的请求。责令杭州拥军网络信息服务有限公司（以下简称“拥军公司”）立即停止宣传、推广、销售、运营抖音APP群控营销系统，1宣布将利用“群控系统”来控制和获取他人的数据流量。 非法性。 在同年审结的“微信群控案”1中，法院也基于几乎同样的理由认定微信社交软件群控系统违法。 尽管裁判以反不正当竞争名义作出结论，但数据侵权法的适用仍存在许多尚未明确的难点。 例如，传统侵权责任的确立要求不易适用于新技术条件下的数据侵权，赔偿金额难以确定。 有必要深入研究。 为此，本文以抖音群控案为例进行深入研究，尝试构建数据侵权责任认定的基准体系框架。

抖音群诉案涉及我国非常流行的抖音APP。 是微博视觉公司运营的一款视频社交应用软件。 经过长期的运营和发展，已成为视频社交领域的主流产品，备受人们追捧。 本案中，拥军公司利用营销手段宣传“抖音云控”网站及“抖音云控”系统，吸引抖音主播下载安装群控系统或设立群控软件相关账号，利用群控系统批量登录抖音账号，自动点赞、随机转发，高效便捷地获得普通抖音用户的关注，增加抖音主播的网络流量和知名度。 拥军公司可以通过群控系统实时查看抖音主播在抖音APP上的运营和活动情况，并获取主播及其关联抖音用户的数据信息。 对此，微博视觉公司提起诉讼，认为拥军公司利用群控系统人为操纵流量，拦截抖音用户数据，不仅大大降低了抖音用户的用户体验，而且涉嫌侵犯微博视觉公司的合法权益。数据权利。 拥军公司辩称其无主观恶意。 涉案群控系统是从第三方公司购买的，并非自行开发。 不知道该系统存在侵权、违反竞争规则的风险； 而且，群控系统也没有达到预期的运营效果。 ，没有影响抖音APP的运营，也没有获得巨额利润。

群诉案向我们提出了一个问题：数字经济时代，数据已成为新的基础生产要素，成为网络科技企业等市场主体的核心竞争力。 应该如何保护呢？ “抖音群投诉案”和“微信群投诉案”的起因都是反不正当竞争纠纷。 这是当前司法实践中普遍采用的保护方式。 2 法院通常认为企业对用户积累的数据或整体数据资源享有竞争权益，进而认定侵权人的行为构成不正当竞争。 但反不正当竞争保护的主要对象是经营者，即《反不正当竞争法》第二条第三款规定的经营主体。 但数据种类丰富、权益范围广泛，反不正当竞争保护无法覆盖。 对于受害人企业数据权益的性质和内容，条款不明确、范围模糊，反不正当竞争法保护方式间接、效力有限。 从社会制度需求出发，全面构建数据权益保护体系。 侵权责任法基于数据权益提供直接的法律保护，反不正当竞争法则实施间接、具体的保护，以补充侵权责任法的不完备性。

侵权责任法的数据保护功能之所以未能发挥作用，是因为其背后存在着更实质性的问题，大致可归纳为以下几个命题：一是侵权责任成立要件的适用判断。 目前尚不清楚数据权益是否受到侵权责任法的保护。 故障判定标准需要根据具体技术条件重新定义。 确认损坏等行为的后果并不容易。 这也正是众多侵权人辩护的理由之一：未造成不良后果。 其次，确定侵权损害赔偿数额。 数据是无形的，被侵犯后的实际损失难以计算。 但侵权人因侵权而获得的利益或违法所得并不多甚至没有，因此很难赔偿受害人的损失，也不足以震慑侵权人。 第三，受害人举证责任的分配。 数据侵权发生在网络虚拟空间，隐蔽性强，侵权证据收集困难。 犯罪者通过用户间接获取数据的方式，加剧了取证的难度。 面对个案当事人举证能力的差异，应通过合理分配举证责任来应对。

长远来看，以智能互联网为基础的数字经济将在国家发展中占据越来越重要的地位。 我国“十四五”规划提出建设数字中国，推动数字社会发展。 新技术推动社会制度演进的同时，新型网络侵权行为频发，非法获取他人数据的现象屡见不鲜。 这不仅需要反不正当竞争法的保护，还迫切需要明确数据权利的归属，加强侵权责任法的保护。 面对新科技条件下的数据侵权，要重点从行为方式、场景、对象特征等方面完善侵权责任体系，平衡、充分保障各方利益，促进我国数字经济快速发展。

2. 数据侵权责任认定的困境

我国民法典侵权责任部分规定了网络侵权，但面对网络环境下利用新技术的数据侵权，如何确定侵权责任仍存在诸多困难。 群控系统比普通网络更加复杂，问题也更加突出。 下面结合抖音群控案，对数据侵权责任认定难点进行详细解读。

（一）侵权责任成立的条件不易适用

研究侵权构成要件的目的是在排除阻止责任原因的前提下，明确一个可供参考的标准，而不是简单地进行比较。 1 数据侵权责任要件中，标准问题集中在侵权行为和主观要件的适用两个方面。

1、数据侵权判定标准不明确

数据侵权认定的困难主要是由于两个基本问题尚未明确。 一是用户和企业之间的数据权利分配问题。 在抖音群诉案中，抖音播客用户对其在抖音上的行为数据拥有哪些权利？ 平台微播视界公司享有哪些权利？ 用户是否有权同意拥军公司等第三方获取其抖音数据？ 第二，企业数据权益是否受侵权责任法保护？

我国民法总则第一百二十七条规定：“法律对数据和网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。 但目前尚无法律明确规定数据的权利和归属，甚至数据的范围和法律定位。 、法律属性等都存在争议。 根据法律解释理论，数据至少可以被认定为一种合法权益，甚至可以被视为一种新型财产。 2 目前，我国学术界关于数据权主体存在三种主要观点：一是数据权属于个人；二是数据权属于个人；三是数据权属于个人。 3第二个是企业享有的，4分别对应个人数据权和企业数据权； 第三种观点是个人与企业共享数据权利。 在抖音群控案中，数据是双方争议的焦点。 微博视觉公司的运营模式依赖于抖音用户对视频的点赞、评论或转发等反馈所生成和整合的数据。 拥军公司利用群控技术拦截数据，属于数据抓取行为。 5

拥军群控技术引导的抖音流量实际上是动态的抖音数据。 网络流量，即网站或APP的访问量，虽然代表的是网络上的用户数量，但却是以网络虚拟空间中数据的规模和动态流动来表示的。 作为一个量化的概念，流量通常包括用户数（以IP为基础）、浏览量、用户停留时间、文件下载数等。对于APP来说，还有点赞数、转发数等数据反映用户的使用情况，甚至用户数量。 设备、操作系统、浏览器和其他数据。 一般来说，流量是一个网站或APP及其模块或单品在一定时间内受到用户关注的汇总。 流量就是数据流量和数据量。 它是特定时间段内发生的数据和数据变化的概况。 它是某个时间点的静态数据。 从内容上看，包括反映网站或APP使用效果的数据、用户行为数据、用户身体数据等。 设备数据等全面、系统、流动。 然而，这些数据的类型、来源、个人身份、利益关系等都非常复杂。 究竟是属于用户、企业，还是基于类型的各方，目前仍充满争议。

数据权利尚未明确，能否纳入侵权责任法的保护范围存在疑问。 民法典侵权责任编第1165条、第1166条强调，侵权行为必须对他人民事权益造成损害，且民事权益的范围需要按照民法通则民权章的规定确定。民法典的规定。 从权利保护的角度来看，数据既然在民法典中已有规定，理应受到法律保护，但问题却并非那么简单。 数据只是信息的一种形式，其属性和定位都与信息内容密不可分。 1 从技术意义上讲，数据是以比特形式排列的电磁记录，内容丰富且各不相同。 很多数据都带有当前的权利客体，并受到该权利的保护：如果是能够识别自然人身份的信息，则该数据应受到个人信息的保护； 如果是知识产权，可以受知识产权保护； 或代表实际权利的证书或电子证券。 保护必要数据的价值也很小，也没有权利。 如果企业数据来自于用户，那么就涉及到其他数据。 数据权利客体的范围和限度需要根据用户数据的类型和属性、企业获取用户数据的基本法律关系等确定，情况复杂，必须根据场景一一筛选以确定所有权。

此外，由于数据尤其是企业数据的无形性和海量性，数据侵权的违法性和程度难以确定。 微博视觉公司投诉拥军公司的行为扰乱了抖音视频分发的准确性。 不过，分发的视频是基于公司整合的所有抖音用户的反馈数据。 其中哪些是群控系统数据掺假、算法运行紊乱造成的。 很难区分。 即使能够识别，成本也非常高，准确性更是受损。 很难证明。 如果简单地将虚假数据混入企业综合用户数据中，这在多大程度上构成对企业数据权益的侵犯，还需要进一步探讨。

2、新技术让主观需求判断变得更加困难

在侵权责任法的基本理论和制度框架下，我国侵权责任以过错责任为主，过错推定和无过错责任为辅，沿袭罗马法（阿奎利亚法）以来大陆法系的侵权规则。法律思维。 2 在司法实践中，法院在认定行为人主观过错时，会综合考虑受保护利益的价值和性质、行为的危险性、行为人预期的专业知识、损失的可预见性等3 因素很多，要做到这一点并不容易。 。 然而，新技术会导致认知困难。 法官缺乏专业技术知识，在判断是客观合理​​的技术风险还是可归责的不法行为时常常感到困惑。 此外，如抖音群控案，拥军公司通过抖音主播进行操控行为，收集抖音数据。 对于此类间接行为是否可归责的主观判断，需要根据具体情况，综合考虑多种因素，例如数据主体的同意以及“普通人”主体标准下行为的可预测性、持续时间等。行为的性质、影响范围等。

（二）赔偿数额难以界定

1、赔偿数额确定标准不完善。

在侵权损害赔偿案件中，侵权损害的后果、侵权人的过错程度、受害人的实际损失或者侵权人的违法所得、法定赔偿数额等，构成了认定的标准体系。侵权损害赔偿金额。 法官在审理案件时，按照该标准体系依法确定侵权损害赔偿数额。 对于标的物价值明确或者实际损失和违法所得易于明确的案件，该标准体系基本可以弥补损失。 但无形财产损失往往难以估计，法律往往采取法定赔偿方式并设定具体赔偿数额。 法定赔偿在知识产权侵权法律制度中很常见，著作权侵权、商标侵权和专利侵权都有相关制度。 《商标法》第六十三条规定，被侵权人遭受的损失、侵权人获得的利益以及商标许可使用费无法确定的，以500万元以下为上限确定赔偿数额。 著作权法第四十九条规定，具体损失不能确定的，赔偿限额为500万元。 专利法第七十一条规定的赔偿范围为三万元以上五百万元以下。 《反不正当竞争法》第十七条规定最高限额为五百万元。

具体情况，损害赔偿数额将在法定赔偿数额以内，并根据侵权情况和后果严重程度酌情调整。 但仍存在法定数额较低、没有具体数额分级、自由裁量空间较大等缺点。 例如，在司法实践中，法定赔偿是专利侵权损害赔偿的主流方式，达到了94%的很高比例。 4 不可否认，无形财产侵权损害赔偿数额的确定存在客观困难，但制度存在明显空白，应努力完善，提供更详细的标准体系。 抖音群控案涉及的数据流量与知识产权类似，具有明显的无形性。 在判断经济价值时也有同样的困难。 群控系统侵入抖音生态造成的损失更是难以评估。 如果参照现行的法定赔偿制度，一方面没有法律依据；另一方面也没有法律依据。 另一方面，即使采用500万元的最高赔偿标准，在某些情况下仍存在不足以弥补受害人全部损失的可能性。