跨境劳工合规作为中国企业可持续发展和“走出去”的重要内容，对海外企业融入全球经贸体系、实现战略部署具有积极作用。本文以“外派人员”、“劳动争议”、“涉外”、“海外”为关键词，通过对2018年至2023年披露的涉外劳动争议案件的研究，梳理总结跨境劳动争议中“工资构成与支付”的焦点问题，旨在通过司法案例为企业跨境用工“工资制度”提供实践参考与建议，提升外商投资企业跨境人力资源管理与劳工合规水平。

本文根据《中国境外投资企业外籍员工劳动争议调查报告》的相关内容整理而成，该报告由普然律师事务所执行主任、创始合伙人罗凯天博士及其团队调研编写，主要涵盖以下内容：

近期，将携手浦然律师事务所正式在线下发布《中国境外投资企业外籍雇员劳动争议报告》全文，敬请期待。

1.工资构成

《工资总额构成规定》明确规定工资总额由“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资、特殊情况支付的工资”六部分组成。工资数额是确定外派员工与境外投资企业发生劳动争议时的经济补偿金、经济赔偿金、加班费、未使用年假补偿金数额的依据。除了《工资总额构成规定》[1]规定的不属于工资范围的部分外，外派期间收到的海外补贴是否属于工资的一部分也是争议的焦点之一。

在李某与天津中海工程管理咨询有限公司劳动争议案中，李某与天津中海工程管理咨询有限公司签订的劳动合同约定，李某的基本工资为4300元/月（税前），出国旅游补贴为1300元/天（税后）。如果天津中海工程管理咨询有限公司确因生产经营需要需要李某加班，应当遵守国家和天津市的有关规定以及用人单位的批准程序。对于李某主张的包括出国旅游补贴在内的加班工资基数，法院认为，天津中海工程管理咨询有限公司支付给李某的出国补贴，按1300元/天计算，属于非工资补贴，不属于李某工资的计算基数，不应作为加班工资的计算基数。[2]

同样的观点还出现在湖南巨神电子有限公司与李某劳动争议民事案中。该案中，湖南巨神电子有限公司提交的《关于调整越南长期派驻人员海外补贴支付标准的通知》文件中称：“…2、其他长期派驻人员（李某等7人）：原每月海外补贴3600元调整为4500元。长期派驻人员派出完毕后回国工作，不再享受海外补贴。3、以上海外补贴是指出差期间的伙食补贴、餐费补贴、交通费等。”法院认为，湖南巨神电子有限公司提高越南派驻人员海外补贴标准的决定不违反国家法律，是公司行使自主经营权的表现。 境外补贴为李某出差期间湖南巨神电子有限公司给予的伙食补贴、餐费补贴、交通费等，不属于法定工资工资，不应计入经济补偿金的计算基数。[3]

除海外补贴外，一般认为，中国海外投资企业报销给海外员工的交通费、餐费等不属于工资的一部分。

2. 支付工资

《劳动法》《劳动合同法》《工资支付暂行规定》等法律法规规定，劳动者有权通过劳动获得劳动报酬，工资应当按月以现金形式支付给劳动者，用人单位不得无故克扣、拖欠劳动者工资。

实践中，多数企业要求员工在派出海外工作前与海外公司签订劳动合同，海外公司与被派出人员建立劳动雇佣关系。在工资支付与分配方面，采取“海外公司全部支付”、“境内公司全部支付”、“境外公司与境内公司分别支付”三种方式。其中，“海外公司全部支付”和“境外公司与境内公司分别支付”两种工资支付方式最容易引发劳动争议。

（一）全部由境外企业支付

海外公司向外派员工支付劳务报酬以双方就外派事宜签订的劳动合同为准。此类劳动合同除了支付工资外，还会明确考核要求、用工管理、休息休假、适用法律、争议解决方式等。当外派员工与海外公司建立劳动关系，且不存在国内外公司混合用工的情况时，外派员工很难要求中方公司支付其外派期间的工资。

确定管辖权是中国法院审理涉外劳动争议的第一步。《涉外民事关系法律适用法》第43条规定：“劳动合同适用劳动者工作地法律；劳动者工作地难以确定的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣可以适用劳务派遣地法律。”在适用该规定确定涉外劳动争议管辖权时，法院作出了“适度偏向劳动者”的裁定。即使劳动合同是与外国企业签订的，如果劳动者与中国企业符合劳动关系的人身、经济和组织特征，法院也可能认定劳动者与中国企业之间存在事实上的劳动关系，从而认定该纠纷案件属于中国法院管辖。 但如果劳动者的工作地点在国外，与外国雇主签订劳动合同，工资全额由外国企业支付，并受外国雇主劳动管理，则不属于中国法院的管辖。在审理此类劳动争议案件时，一审法院往往在实体审理后判决驳回起诉。

例如，在方某年与荣成商贸（北京）有限公司劳动争议案中，方某年以外籍雇员身份与中非林业（香港）有限公司签订劳动合同，工资由中非林业（香港）有限公司支付，工作地点在加蓬共和国。虽然荣成商贸（北京）有限公司为中非林业（香港）有限公司的全资子公司，但荣成商贸（北京）有限公司与方某年之间并不构成劳动关系，且本案中的适格主体即用人单位所在地和劳动合同履行地均在境外，不属于法院管辖范围。因此，法院驳回了方某年要求荣成商贸（北京）有限公司支付工资的诉讼请求。 [4]在林某恒与星星精密科技（广州）有限公司劳动纠纷案中，法院也认为境内外企业不构成关联企业或混合雇佣，林某恒与星星精密科技（广州）有限公司之间不构成劳动关系，驳回林某恒要求公司支付其海外工资及经济补偿的诉讼请求。[5]

除上述案件外，在董某辉与中国十五冶建设集团有限公司劳动争议案、刘某双与中国十五冶建设集团有限公司劳动争议案、王某峰与中国十五冶建设集团有限公司劳动争议案的一审、二审及再审中，法院均认为，各外籍员工提出的争议所涉及的事实发生在其与外国公司劳动关系存在于中国境外期间，属于涉外劳动争议，应当适用我国关于涉外民事诉讼的特别规定，排除中国法院的实体管辖。

（二）内外资企业分开缴纳

这种工资支付模式多见于中外企业之间的协议，通常将外籍员工的基本工资、外派津贴、绩效奖金等分成多个部分，由国内外企业分别支付。当发生劳务报酬纠纷时，国内企业往往以“已按协议履行了支付国内工资的义务，不是海外工资支付人”为由，拒绝支付外籍员工的海外工资、补贴或其他劳务报酬。但在司法实践中，即使中外企业之间有协议，但若两家企业为关联企业或法院认定员工与国内企业劳动关系持续或存在事实劳动关系，中方企业仍需承担海外企业未支付的工资、补贴差额的支付责任。例如：

在刘某明与北控水务集团（中国）投资有限公司劳动纠纷案中，刘某明在被派往马来西亚前已与北控水务集团（马来西亚）有限公司签订了劳动合同，约定其派驻期间的每月工资分别由北控水务集团（中国）投资有限公司和北控水务集团（马来西亚）有限公司支付。虽然法院最终认定北控水务集团（马来西亚）有限公司多支付了刘某明的全部工资，并驳回了刘某明关于北控水务集团（中国）投资有限公司未足额支付其工资的主张，但在判决书的理由部分，法院仍然根据工资支付模式和社会保险缴纳主体等认定北控水务集团（中国）投资有限公司与刘某明派驻期间存在劳动关系。 [6] 因此，若北控水务集团（马来西亚）有限公司未向刘某明足额支付劳动报酬，且刘某明与北控水务集团（中国）投资有限公司之间存在事实劳动关系，则该公司仍应当承担刘某明工资差额的赔偿责任。

在宁夏天元锰业集团有限公司与雍某劳动争议案中，雍某在宁夏天元锰业集团有限公司工作期间，被派往宁夏天元锰业集团有限公司下属子公司加纳锰业有限公司工作，其工资分为境内外两部分，由两家公司按月支付。对于未支付的境外工资，宁夏天元锰业集团有限公司辩称，雍某在加纳工作期间的工资由境外公司支付，境外公司作为收款人，有权决定支付金额及是否支付，未支付部分不应由宁夏天元锰业集团有限公司承担。法院认为，雍某在劳动关系存续期间，受宁夏天元锰业集团有限公司派往加纳工作，该公司负有雇主按时足额支付工资的法定义务。 宁夏天元锰业集团有限公司应当向杨勇支付加纳锰业有限公司未足额支付的工资部分。[7]

在上海精武体育文化发展有限公司与许某宇劳动争议案中，上海精武体育文化发展有限公司向许某宇出具的《聘用函》中明确约定了境内外工资的支付对象及工资标准。《聘用函》载明：“三、工资福利：1、境内工资（税后）10万元/月……2、境外工资（税后）年薪港币300万；按港币25万/月支付……”针对许某宇要求上海精武体育文化发展有限公司按照《聘用函》的标准支付未支付的境内外工资一事，上海精武体育文化发展有限公司辩称其不是支付境外工资的资质主体。 法院认为，《聘书》是上海精武体育文化发展有限公司向许某宇支付劳务报酬的承诺，工资来源和具体支付主体均由该公司与其他公司约定。无论该约定如何，上海精武体育文化发展有限公司都应当按照《聘书》规定的标准补发未支付给许某宇的外籍工资。[8]

同样的观点还见于宁波汇龙再生资源有限公司与赵某臣劳动纠纷案。该案中，赵某臣外派巴基斯坦期间的工资分别由宁波汇龙再生资源有限公司和巴基斯坦香港太阳有限公司支付。宁波汇龙再生资源有限公司则称，两家公司为独立法人，赵某臣在巴基斯坦工作期间由巴基斯坦香港太阳有限公司管理，且公司在外派前已与赵某臣明确国内外工资支付主体及方式，公司不应对赵某臣的境外工资承担责任。法院认为，赵某臣的任职岗位、工作内容、工资标准乃至停职停薪均由宁波汇龙再生资源有限公司决定，足以证明双方已建立劳动关系。 宁波汇龙再生资源科技有限公司以其不是赵某臣在外派期间的实际用人单位为由拒绝支付外派期间的劳动报酬，与事实不符，支付赵某臣在巴基斯坦工作期间工资的义务仍应由宁波汇龙再生资源科技有限公司承担和担保[9]

除上述案件外，在广西恒宝丰农业发展有限公司与苏某林劳动争议案中，法院也判决境内企业应当承担境外企业未支付给外籍员工的海外工资差额。[10]

从以上案例来看，单独从避免劳动争议的角度考虑，中国境外投资企业向外籍员工支付工资时，应采用单一的工资支付模式，此模式的潜在风险最低。

3.不可抗力

外商投资企业多从事跨境经贸活动，其营业收入也受国际关系和全球经济的影响而波动。近年来，受新冠疫情和国际地缘政治冲突加剧的影响，企业海外投资经营风险不断上升，中美贸易战也使不少在美企业面临巨大的生产危机和经营困难。这些情形可能涉及《民法典》中不可抗力的规定，即不能预见、避免或克服的客观情况，成为外商投资企业拒绝、拖延履行雇主法定义务的抗辩事由之一。

但与民法下的公平买卖、交易主体自治不同，劳动法领域也强调社会公平和对弱势群体（劳动者）的优先保护。有人认为，按时足额支付外派人员工资是中资海外投资企业应尽的义务，因此，无论中资海外投资企业面临何种经营困难，都应按时足额支付劳动报酬，不得以不可抗力作为抗辩理由。例如，在北京四达时代软件科技有限公司诉王某劳动争议案中，北京四达时代软件科技有限公司以中美贸易危机及新冠疫情加剧其经营困难为由，主张延迟支付王某奖金、补贴属合理，但法院并未予以支持。此外，因北京四达时代软件科技有限公司拖欠劳动报酬，王某也有权依法获得解除劳动合同的经济补偿。[11]

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笔记：

[1]《工资总额组成条例》第十一条规定，下列项目不列入工资总额：（一）按照国务院有关规定颁发的发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖，以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）与劳动保险和职工福利有关的各项费用；（三）与离退休、退休、退职人员待遇有关的各项费用；（四）各项劳动保护费用；（五）版权费、演讲费和其他专项工作报酬；（六）出差伙食补助、餐费、工作调动的交通费和安置费；（七）自带工具、牲畜来企业工作的职工支付的工具、牲畜等补偿费；（八）租赁单位承租人的风险补偿收入；（九）职工购买企业股票、债券支付的红利（包括股票红利）和利息； （十）劳动合同员工解除劳动合同时，企业支付的医疗救助、生活补助等； （十一）除雇佣临时工工资外，支付给劳务提供方的手续费或者管理费； （十二）支付给家政工的加工费和按照加工订单方式支付给承包单位的承包费； （十三）参加企业劳动的在校学生补贴； （十四）独生子女计划生育补贴。

[2]参见（2022）锦03民终683号民事判决书。

[3]参见（2022）项1003民初362号民事判决书。

[4]参见（2021）京03民终7559号民事判决书。

[5]参见（2021）粤01民终5732号民事判决书。

[6]参见（2018）京0105民初民事判决书。

[7]参见（2022）宁05民终122号民事判决书。

[8]参见（2019）沪02民终9051号民事判决书。

[9]参见（2021）浙02民终6102号民事判决书。

[10]参见（2021）桂01民终民事判决书。

[11]参见（2023）京02民终民事判决书。

关于作者

罗凯天

律师事务所执行董事、创始合伙人

罗凯天律师的主要执业领域为劳动及雇佣、公司合规以及一般公司及商业事务。

自2010年起，罗凯天开始研究国际劳工标准、供应链、国际贸易协定中的劳工问题，为客户提供跨境就业综合咨询服务。曾参与司法部、人力资源社会保障部、商务部等相关机构重大研究项目，参与撰写专著《国际劳工标准与中国劳动法比较研究》。其个人专著《劳动、主权与法治：中国自由贸易协定劳工条款方案》于2023年由北京大学出版社出版，是国内第一部系统研究国际贸易协定劳工标准法律适用问题的学术著作。

罗凯天律师现为中国社会法学会会员、中国仲裁法学研究会会员、中国社会学会劳动社会学专业委员会会员、北京市劳动和社会保障法学会会员，是“一带一路”律师联盟劳动争议专业委员会首批委员、泛太平洋律师协会（IPBA）会员、国际劳动和雇佣关系协会（ILAR）会员，并入选北京市律师协会涉外法律人才库。

罗凯天律师是500推荐劳工律师，并荣获GRCD“合规新星”荣誉。

罗凯天律师毕业于中国劳动关系学院、对外经济贸易大学、美国加州大学伯克利分校，获法学学士、硕士学位，2022年获中国政法大学首届社会法博士学位，同时受邀参加国际劳工组织高级别国际劳工标准培训。

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