摘要：针对中国在《中华人民共和国加入WTO议定书》中作出的关于市场开放和金融服务贸易自由化的承诺，美国向WTO起诉中国电子支付卡服务，认为中国部分电子支付服务违反了承诺。本文基于WTO《服务贸易总协定》（以下简称GATS）具体承诺减让表内容以及市场准入和国民待遇条款，特别是第16、17条，结合我国目前对银行卡业务的监管措施和电子支付服务市场现状，对该案进行简要分析预测，并提出建议。

关键词：国民待遇、市场准入、国际金融、电子支付服务

一、案件及相关法律问题

一、案件基本情况

2010年9月15日，美国以“银联垄断”为由向世贸组织提出磋商请求。

2011年2月11日，由于磋商失败，美国正式向世贸组织请求启动争端解决机制。

本案中，美方认为，只有中国银联才被允许在中国为人民币交易的支付卡提供电子支付服务，其他成员国的服务提供商只能为外币交易的支付卡提供服务。中国要求在中国发行的所有人民币支付卡，包括双币卡，都必须有银联标识。美方认为，这些要求实际上是对中外供应商的歧视。美方声称，中国人民银行自2001年起实施了一系列措施，允许中国银联“垄断”中国银行卡结算业务，中国对外国电子支付供应商的不公平待遇明显违反了其在《服务贸易具体承诺减让表》中对支付汇款、金融信息传输和其他辅助金融服务三个服务领域在金融服务领域的市场准入和国民待遇承诺。

中方认为，中方在银行卡电子支付方面的举措符合其入世承诺。“中美双方已按照世贸组织规则进行了磋商，但磋商尚未达成双方满意的答案。现在美方执意将此案推向专家组程序，中方对此表示十分遗憾。”中国商务部书面答复称，“中方将认真研究美方提出的两次磋商请求，并依据世贸组织争端解决程序予以妥善处理。”银联和中国人民银行相关部门尚未对美方的申诉作出回应。

目前，世贸组织专家组尚未做出裁决。

2. 涉及的法律问题

美国在诉状中列举了中国人民银行、国家外汇管理局、中国银监会等部门的18个规章和规范性文件，并增加了两项新措施：2010年10月11日《国家外汇管理局关于规范银行外币卡管理的通知》（汇发[2010]53号）以及涉案措施中明确规定的“业务规范”和“技术标准”。

笔者认为，根据美方提出的磋商请求，本案需要解决的主要争议是：1、中国的具体承诺表是否对电子支付服务作出了市场准入承诺？若是，中国是否遵守了这一承诺？若否，中国能否援引一般例外条款免除责任？2、中国是否对涉及支付卡的“电子支付服务”采取了“限制措施”？所涉及的法律问题包括服务贸易具体承诺表的解释、GATS第16条关于市场准入的规定、第17条关于国民待遇的规定、第6条关于国内规定等。

二、案例分析

1. 中国加入WTO的具体承诺和减让表

GATS中的具体承诺是指成员方根据服务提供形式的不同，对各服务部门或分部门的市场准入、国民待遇等影响服务贸易的措施的范围和适用条件所作出的承诺。GATS将成员方的义务分为一般义务和具体义务。一般义务是成员方普遍承担的义务，适用于服务业的各个部门，这类义务包括最惠国待遇、透明度等。具体义务是成员方在作出具体承诺后才承担的义务，也只适用于成员方已承诺开放的部门，这类义务主要体现在市场准入和国民待遇方面。各成员方的具体承诺表附于GATS，作为其组成部分。

人民币支付卡业务被归入《中国加入世界贸易组织议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表第二条最惠国豁免清单》中的“银行和其他金融服务”条目。按照减让表的精神，中国只有在减让表中作出明确承诺的情况下，才有开放市场的义务。对于这个清单中没有列出的规则，要合理划分，看是否是我们在减让表中已经承诺开放的行业。减让表是按照不同的服务行业来写的，金融服务下有很多子行业，所列的限制是除了对中国境内金融机构的监管内容外，专门针对外资金融机构的，并不是承诺开放所有的子行业，但并不代表这些行业不会开放。

可以看出，我国对银行业的开放是一个渐进的过程。根据GATS第19条第2款的规定，给予各个发展中国家适当的灵活性，允许它们开放较少的行业部门，根据本国的发展状况逐步开放市场。在向外国服务提供者开放市场时，可以附加开放市场的条件，以达到第4条规定的目标。而且，电子支付业务利用现代网络资源和通讯设备，是一种非传统的货币流通方式。在现代金融服务领域，没有一个分支不与电子支付有关。采用哪种支付渠道，就意味着采用哪个支付卡组织进行清算。清算是金融交易中最基本、最核心的环节，便于掌握大量的交易数据。因此，一个国家必须有一个中央发卡机构负责此类业务，并进行监督和监管。中国银联目前就是这样的一家机构。因此，电子支付业务的开放和完善是必然趋势，也将是一个渐进的过程。

2. GATS第16条：市场准入

GATS第16条主要规定了成员的市场准入义务，这是国际服务领域的核心问题之一，决定着一国服务业是否对外开放。市场准入是成员通过谈判承担的义务，具有一定的灵活性。该条第1款首先规定，各成员给予所有其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其已同意并在其承诺表中载明的内容、限制和条件。

可见，市场准入的对象是服务和服务提供者。第2款6个分条款具体列出了6项禁止性的市场准入限制。成员国在谈判基础上就开放本国服务市场的条件、限制和义务达成共识，形成具体的承诺表。成员国依据各自承诺表所列的服务部门和市场准入条件与限制，向其他成员国开放本国服务市场。根据第20条规定，承诺表明确记录了各成员国向其他成员国服务和服务提供者开放的服务贸易部门、条件和限制。

事实上，对于市场准入的界定以及限制市场准入措施的范围，尚无公认的解释规范。在WTO“美国-影响跨境供应赌博服务的措施”案中，专家组对市场准入的含义，包括国内监管措施的数量限制效应，作了较为宽泛的解释，认为美国相关联邦和州法律并未限制服务和服务提供者的市场准入，但其“影响”却对相关服务的市场准入造成了限制或禁止。如果采取这种解释方法并加以延伸，各成员国的国内规制都将受到第16条的约束，这将使GATS第6条国内规制的第4款和第5款变得多余，从而违背了国际法规则的条约解释习惯，也违背了立法者的立法本意。因此，对GATS第16条进行宽泛的解释，将导致其适用范围不恰当、不当的扩大。

本案中，美国援引作为限制措施的中国国内文件《中国人民银行 中国银监会 公安部 国家工商总局通知》（银发[2009]142号）并没有直接对外资银行卡服务及服务提供者作出具体的禁止或限制规定，而只是对我国银行卡管理作出了一般性限制，这些规定符合GATS第六条国内规则的要求。

此外，GATS第14条的一般例外条款也允许成员国为了保护一国的公共道德或维护公共秩序而采取的措施。按照例外规定采取的措施被解释为包括为保护持卡人或确保金融体系的稳定和完整而采取的措施。中国可以对外国服务提供者施加更严格的条件，只要这些措施不被用作“规避成员国承诺或义务的手段”。因此，为了避免同样的矛盾和争议，同时使GATS序言中“为满足国家政策目标，成员国有权对其领土内提供的服务进行管制和出台新的管制”的规定有意义，第16条关于市场准入限制的规定应该严格把握，并给予狭义而非广义的解释和界定。

（三）GATS第17条：国民待遇

GATS第17条规定了服务贸易领域的国民待遇，要求给予外国服务或服务提供者不低于国内服务或服务提供者的待遇，但并不禁止成员给予外国服务或服务提供者同等或高于国内服务或服务提供者的待遇。由于国民待遇与市场准入的界限并不明确，理解国民待遇条款必须考虑第16条市场准入与第17条的关系。外国服务或服务提供者进入东道国市场后，面临着来自东道国“同类”服务或服务提供者的竞争，因此东道国是否为其提供平等竞争条件构成了是否给予国民待遇的基本条件和参考标准。从这个意义上讲，市场准入成为国民待遇的前提条件。另一方面，国民待遇是市场准入的公平保障，没有国民待遇的市场准入不是真正意义上的自由化市场准入，也不符合服务贸易自由化的目标。

该案中，美方认为，根据中国相关规定，目前只有银联可以为中国境内以人民币计价和支付的支付卡交易提供电子支付服务，而其他WTO成员的服务提供商只能对外币卡提供此类服务，导致对其他WTO成员造成不公平待遇。

这种说法并不客观。另外，2006年12月11日开始实施的《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）及其相关实施细则（以下简称《实施细则》）是在WTO金融服务贸易法律体系的基础上制定的，参考了我国加入世贸组织时《具体承诺减让表》（以下简称《减让表》）的内容，基本履行了我国加入世贸组织时的承诺。《条例》通过增加“保险”业务，使业务品种与中资商业银行基本一致。法人银行可以不受地域、客户限制开展人民币业务。《条例》第三十一条规定，外国银行分行可以按照中国银监会批准的业务范围，为中国公民以外的客户经营部分或者全部外汇业务和人民币业务。 此外，根据《实施细则》第五十条规定，经营外汇和人民币业务的外国银行分行须拥有不少于3亿元人民币或等值的自由兑换货币的营运资金。可见，中国对外资银行参与人民币业务的限制正在逐步放开。

3.结果预测

综上所述，由于对GATS条款的解释尚无普遍接受的标准，第16、17条的规定本身就具有很大的争议性，且服务贸易具有无形性的特点，而美国对“电子支付服务”进行了扩大化的解释。加之考虑到中国人民币支付市场的巨大潜力与风险，且还涉及网络服务等WTO协议中尚未明确界定的领域，预计本案判决短期内难以尘埃落定，WTO专家组至少还需要一年或一年以上的时间进行调查分析。我国目前实施的《商业银行信用卡业务监督管理规定》（中国银监会令2011年第2号，2010年7月22日）已不再区分中资银行与外资银行，取消了对外资银行清算渠道的限制，致力于将国际卡组织的清算渠道与银联的清算渠道对接。

无论WTO裁决结果如何，中国电子支付服务行业乃至整个金融服务业最终都将按照中国加入WTO的承诺逐步开放。银联开放的重要前提是在相对公平的环境下双向开放，并根据中国金融政策和消费者选择进行推进。放宽外资银行准入对我国银行业结构可能产生完全相反的双重效应：一方面，外资银行将通过与原本占有较大份额的国内大型银行合作，提升市场竞争力，促进银行业进一步集中；另一方面，外资银行的进入将强化银行业务范围监管对银行集中度的边际效应，有利于降低银行集中度。

因此，笔者对我国不断完善银行服务业改革提出如下建议：逐步开放银行业，谨慎对待外资银行的进入，在维护金融稳定的基础上建立安全、便捷的电子支付平台，提升国内银行资质，拓展境外银行卡支付服务市场。

参考：

[1]韩龙，《GATS第一案——“美国赌博案”评析》，《甘肃政法学院学报》2005年7月第81期。

[2]韩龙：《WTO法中如何合理区分市场准入与国内规制》，《中国政法大学学报》2006年7月第24期第4期。

[3]韩龙，《国际金融法前沿问题研究》，清华大学出版社，2010年。

[4] 对外贸易经济合作部世界贸易司，《中国加入世界贸易组织法律文件译本》，北京：法制出版社，2002年。

[5] 中国银监会，《中国银行业对外开放报告》，《金融时报》2007年第3期。