裁判员意见

《劳动合同法》第38条规定了推定解雇制度的集中适用，用人单位符合该条规定情形的，劳动者可以解除劳动合同。第1款第2项规定了用人单位未按时足额支付劳动报酬的情形。司法实践中，判断“按时足额”不仅要考察是否存在客观上的迟付、少付现象，还要考察用人单位的主观情况，即造成上述情形的原因是用人单位的故意、重大过失，还是重大的轻微过失或者合理原因，在主客观因素统一的基础上判断“按时足额”。只有用人单位未按时足额支付劳动报酬的情节足以使劳动者为维护自身权益不得不解除劳动合同时，才可以适用推定解雇制度。

用人单位有下列情形之一的，一般认为不构成《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的“未按时足额支付劳动报酬”：（1）用人单位因自然灾害、经营困难、停产停业等原因，不能按时足额支付劳动报酬，且用人单位已经取得所在单位工会的同意，用人单位未建立工会的，用人单位已经取得该单位职工代表的同意；（2）用人单位与用人单位因客观原因对劳动报酬计算依据和方法产生理解分歧，最终导致劳动报酬不足额支付的；（3）劳动者主张的劳动报酬差额为未签订书面劳动合同的双倍工资或者未享受年休假工资； （四）其他非因用人单位故意或者重大过失导致未按时足额支付劳动报酬的情况。

案例

案例1[1]

赵某在新桥学校工作期间，担任国际部高中语文教师；双方签订劳动合同，期限为2018年1月20日至2021年1月20日。赵某称，其于2017年12月4日入职新桥学校，月税后工资2万元，工资发放时间和周期不固定，新桥学校通过银行转账方式支付其工资。2018年10月及以后新桥学校均未支付其工资，2017年12月4日至2018年11月16日新桥学校未全额支付其工资。因单位未提供劳动条件、未全额支付劳动报酬，其于2018年11月16日与新桥学校解除劳动关系。

2018年11月22日，赵某向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提起仲裁，请求裁定：1、确认其自2017年12月4日至2018年11月16日与新桥学校存在劳动关系；2、新桥学校支付工资差额人民币元：3、解除劳动关系经济补偿金人民币2.5万元。2019年6月26日，丰台仲裁委作出[2019]京丰老人终字第465号裁决书：1、赵某自2017年12月4日至2018年11月16日与北京市新桥外国语高中存在劳动关系； 2、北京新桥外国语学校应于本裁决书生效之日起7日内向赵某支付工资差额32万元；3、北京新​​桥外国语学校应于本裁决书生效之日起7日内向赵某支付解除劳动关系经济补偿金人民币1万元；4、驳回赵某的其他仲裁请求。

一审法院认定双方对劳动关系自2017年12月4日至2018年11月16日无异议，予以维持；在双方劳动关系存续期间，新桥学校拖欠基本工资，应向赵某支付工资差额0.32元。 由于新桥学校未足额支付劳动报酬，依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未按时足额支付劳动报酬”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”、第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。工作六个月以上不满一年的，按照一年计算；工作不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，新桥学校应向赵某支付解除劳动关系的工资（2018年1月至10月平均工资）。二审法院维持原一审判决。

案例2[2]

原一审法院认为，王某在郑州煤炭业（集团）有限责任公司大平煤矿工作期间，郑州煤炭业（集团）有限责任公司大平煤矿为其办理、缴纳各项社会保险费用，虽存在拖欠一个月工资的情况，但已报单位工会批准，不构成无理拖欠工资；王某以郑州煤炭业（集团）有限责任公司大平煤矿未为其办理、缴纳社会保险、欠缴工资为由，提出解除劳动关系，并要求郑州煤炭业（集团）有限责任公司大平煤矿支付经济补偿，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定。

二审法院认为，双方劳动合同约定工资应在次月底前支付，郑州煤炭集团大平煤矿虽然未按照约定时间发放工资，但用人单位所述煤炭行业生产经营确实存在困难，且用人单位已报经单位工会批准，不构成无理拖欠工资，法院维持一审判决。

[1]摘自北京市第二中级人民法院（2020）京02民终1627号民事判决书。

[2]摘自郑州市中级人民法院（2016）豫01民终2340号民事判决书。

案件审查及延期

在适用《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的“未按时足额支付劳动报酬”时，首先要界定劳动报酬的范围，其次要考察用人单位未按时足额支付劳动报酬的主观状态。只有在用人单位因故意或者重大过失未按时足额支付劳动报酬的情况下，才适用解雇推定。案例一中，新桥学校未按时足额支付劳动者工资、拖欠工资，属于《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形。根据该条款的规定，用人单位应当保障劳动者获得劳动报酬的权利，用人单位未按时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 新桥学校未按时足额支付劳动报酬。2018年11月16日，赵某以新桥学校未按照劳动合同的约定提供劳动条件、无故减薪、未按时足额支付劳动报酬为由，向新桥学校发出解除劳动关系通知书，请求解除劳动关系。赵某主张解除劳动关系的经济补偿合法合理。一审法院按照双方劳动关系存续期间的平均工资计算经济补偿金（与仲裁结果计算的补偿金额略有出入，但整体裁判思路无差异）。二审法院维持一审判决。

此外，如果因用人单位计算错误、对计算方法及基数有异议、生产经营出现客观困难等原因导致企业拖欠、少发工资，或者拖欠、少发工资时间较短，不足以使劳动者解除劳动合同以维护自身权益的，也不应认定为属于推定解雇制度的范畴。在案例2中，由于企业确实出现经营困难，且已报工会同意，用人单位不存在主观故意或重大过失，因此无需向劳动者支付经济补偿金。

这样理解的理由有两点：第一，考勤记录和工资计算看似平常，但在实际操作中往往琐碎复杂，出现差错甚至失误的可能性很大。但这种差错并非用人单位故意为之，不属于故意克扣工资的范畴。主观恶意很小，不宜为小过错承担高额经济赔偿的严重后果，否则就会出现因欠1元工资或欠1天工资而支付数万元经济赔偿的不平衡后果。劳动者对用人单位的微小过错有容忍的义务，因此从这个角度看，不宜适用解雇推定制度。第二，用人单位一旦遇到生产经营困难，经济效益下降，支付工资的能力就会下降，从而出现工资拖欠或逾期发放的情形。但这种情况的出现并非用人单位故意为之，而是受经营状况影响，案例2正是这种情况。 因此此时不宜立即适用推定解雇制度，否则劳动关系将处于极不稳定的状态，有悖于该制度的初衷。

该制度合理适用的核心，在于把对用人单位严重、恶意欠薪行为的坚持惩戒与对轻微、正当的欠薪行为的合理宽恕结合起来，维护劳动关系的平衡与稳定。

实用指南

用人单位应当建立工资支付记录，建立劳动者工资确认制度，防止因故意或者重大过失造成劳动者工资拖欠。

劳动者应当及时保存用人单位的工资单、银行卡记录等工资支付凭证，确保自身合法权益能够及时、有效行使。劳动者援引《劳动合同法》第38条要求用人单位支付经济补偿时，应当在辞职时向用人单位明确说明依据《劳动合同法》第38条提出要求。

本文部分内容摘自：《劳动人事争议审理规则及实务指南》，作者：吴斌，中国法制出版社2022年2月出版。