作者单丹是中国人民公安大学经济犯罪侦查专业博士生，以“发展创投”为案例，详细分析了P2P平台自融行为的法律责任。
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案例介绍：
2014年5月，吕某投资注册了上海某投资管理有限公司。2014年6月19日，其创建“发展创投”网络投资平台，向公众宣传其P2P信用投资模式，声称投资项目主要是经营性贷款、应收账款、信用贷等。该公司以提供金融中介服务为名，向投资者承诺月息3%至4%，并由吕某担任法定代表人的上海某担保公司提供还款担保。截至2014年12月31日，该投资平台共吸收投资者资金6.5亿元，其中已兑付4.8亿元。另查明，吕某在2014年6月至12月期间，虚构借款人（投标人）34人，并利用上述虚假身份发出大量虚假投标，将其吸收的9000万元人民币投入上海某房地产公司。 目前该笔资金已被公安机关冻结，吕某等人已被公安机关刑事拘留。
本案中，吕某向社会公众宣传其P2P网贷业务，承诺投资者每月3%至4%的利息回报，并利用其自营的担保公司为投资者提供担保，其通过“发展创投”平台以虚构借款人、借款对象等方式吸收社会公众存款9000万元，投资于房地产企业的行为，是典型的自融行为。
1. 自筹资金行为讨论
自融是指平台的实际控制人或者关联方通过网络平台向社会公众募集资金，用于自身业务发展或者自用其他社会项目的行为。2015年12月28日，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》将自融列为“12种禁止行为”之首，可见自融对P2P行业带来的负面影响。
近期，P2P平台因自吸融资跑路的案例屡见不鲜。2014年10月9日，如皋市人民法院对有易网集资诈骗案作出一审判决，该平台虚构借款标的，挪用投资者资金进行股票、期货投资，最终导致损失。
2014年7月15日，深圳市罗湖区人民法院对东方创投非法吸收公众存款案作出判决，其法定代表人邓某因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元，运营负责人李某因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。平台在运营过程中，由于坏账过多，平台转而通过自筹资金来降低风险。
2015年4月23日，安徽省铜陵市铜官山区人民法院作出一审判决，以非法吸收公众存款罪判处通都贷法定代表人陈玉根有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。该平台在出现大量坏账后，为偿还投资者本息，平台挪用平台资金投资房地产等产业。
2015年10月10日，深圳市中级人民法院以非法吸收公众存款罪，对网盈天下案被告人吴水军等一审宣判。经调查发现，网盈天下实为华润银行自营理财平台，担保公司与平台实际控制人为同一人。
2014年9月1日，孝感市孝南区人民法院作出一审判决，判处自融平台天利贷公司刘某武等被告人犯非法吸收公众存款罪。
2013年9月初，现代网遇到回笼现金困难，原因是其正在为母公司（深圳市鸿鹏飞实业集团）融资房地产项目，在项目资金回收之前难以向投资者回笼现金。
通过以上案例，我们可以看到，部分企业在运营之初，还在从事正常的P2P业务，但随着资产质量恶化、坏账率飙升，通过平台吸纳的资金无法找到优质借款人，平台为了规避风险，转而采用自融资模式。其中，一部分用于扩大自有实体企业生产，一部分用于投资房地产项目。平台认为，相对于向不知情的陌生人放贷，自融资产生的坏账风险更低。此外，还有观点认为，自融资是因为企业融资渠道不畅、融资成本高，而开办“P2P借贷平台”可以有效降低融资成本，如果企业正常运营，那么这部分贷款应该更安全。但笔者对此并不认同。上述观点忽视了P2P应有的中立地位，试图为自融资这种犯罪违法行为开脱。
一是自融平台违反国家监管意见，没有明确界定其信息中介角色。
在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，监管部门对P2P的性质和功能做出了明确的阐释，“网络借贷包括个人网络借贷（即P2P网贷）和网络小额贷款”。“个人网络借贷应当坚持平台功能，为投资人和融资人提供信息交流、撮合、信用评估等中介服务。个人网贷机构应当明确信息中介性质，主要为借款人和贷款人之间的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得违规集资”。
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》对P2P的功能属性进行了明确的规定：“网络借贷信息中介机构，是指依法设立、专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介机构。该类机构以互联网为主渠道，为借款人和出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息采集、信息披露、信用评估、信息交换、贷款撮合等服务。”
信息中介是指利用市场信息不对称，通过提供信息收取服务费的企业或行业。P2P平台在注册资本、团队专业性等方面相对较弱，无法承担信用中介的职能。在现有的刑法框架内，只要脱离信息中介的属性，就可能涉嫌非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪。因此，P2P只能从事信息中介服务。
在卢某非法集资案中，卢某利用平台虚构借款对象套取资金的行为已经超出了信息中介的职能范围，其为借款对象提供担保的行为实际是一种增信行为，其平台职能已经演化为具有金融属性的信用中介，突破了现有的刑事司法防线。
通过对已倒闭的自贷问题平台的分析，我们可以看出，自贷平台的核心领导层普遍不具备专业的金融知识背景，缺乏专门的风控团队，甚至部分平台管理层仅有初中以上学历。此类架构简单的平台既没有相应的资质，也没有开展借贷业务的能力。尤其是在缺乏专业的借贷审核机制的情况下，平台管理者很难掌控此类业务模式，仅依靠熟人开展借贷业务，一旦出现流动性危机，极易跑路，进而引发刑事犯罪。
其次，自融资平台扮演着中介机构和资产方借款人的双重角色，容易引发道德风险和信用风险。
自融资平台一旦扮演双重角色，很难对自融资贷款标的风险水平做出客观评价，可能引发信用风险，也可能捏造贷款实际用途，引发道德风险。有投资者认为有产业背景的平台更可靠，其实不然，有产业企业为背景的平台，自融资风险更高。由于平台成立之初获取投资者资金需要成本，在运营过程中，当资产端需求小于资金端供给时，平台出于前期投入和客户粘性的考虑，往往不会拒绝投资者的资金，只能先吸收多余的投资者资金，然后再想办法退出。资金在平台账户停留期间，平台要向投资者支付利息。为防止资金长期闲置，在资产端缺乏优质项目的情况下，平台容易进行自融资，从而加大投资者风险。
第三，平台的自融资行为会加大流动性风险，引发庞氏骗局。
吕某非法集资案中，吕某首先在平台上虚构借款人和借款标的吸收资金，随后投资上海某房地产公司。一般而言，吕某投资的房地产公司的收款期限必定长于虚假标的的还款期限，当投资者到期需要还款时，平台账户中却没有钱，为此平台只能通过借新还旧的方式进行资金回笼，再次发行规模更大的虚假标的偿还上一轮到期的投资者，直至房地产投资项目资金回笼，投资者的本息才可基本得到偿还。但需要注意的是，平台可能存在投资房地产项目的预期收益率与实际收益率不符的情况，平台向投资者承诺的3%至4%的高月利率收益率可能高于房地产项目的实际收益率，给平台造成损失。 一旦出现损失，平台为了应付应付款项就会不断借新还旧，从而引发新一轮的庞氏骗局。
可见，平台自融行为违反了国家的监管意见，容易引发道德风险和信用风险，自融行为带来的流动性风险增大，有可能导致庞氏骗局，构成刑事犯罪。
2.吕先生自筹资金行为的定性问题探讨
关于吕某自融行为的定性，理论界和实务界存在激烈争论，一种观点认为，吕某在自融过程中虚构借款人、借款对象，在自身平台不具备担保能力的情况下，向投资者承诺担保本息，客观上“虚构事实、隐瞒真相”，以欺骗手段套取投资者资金，主观上具有“非法占有”的故意，应认定为集资诈骗罪。
另一观点认为，本案中吕某虽然虚构借款人及投资标的，行为具有欺骗性，但其所筹资金确实用于投资项目，并非个人挥霍。从吕某投资房地产项目可以看出，吕某的投资行为具有确保投资者收回本金并享有一定收益的主观故意，希望通过稳健的投资行为回报投资者，因此应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别在于行为人是否具有“非法占有的目的”。司法实践中，在非法吸收公众存款罪认定的证据标准基础上，证据是否足以证明行为人的客观行为表现出“非法占有的目的”成为行为人是否构成集资诈骗罪的关键，即非法吸收公众存款+非法占有的主观故意=集资诈骗罪。
具体而言，如果法院认为公诉方提供的证据不足以证明被告人具有“非法占有目的”，法院将以证据不足为由降级处理案件，并判处其犯非法吸收公众存款罪。根据两种观点的共识，我们先对吕某某非法吸收公众存款案进行讨论。我国为防范风险传导、保障金融安全，明确对工商企业和金融业实行分业经营管理制度，即工商企业不得开展金融业务，金融机构不得开展工商业务。国家对金融业的管控非常严格，除须经监管部门批准并依法颁发金融业务许可证后方可开展金融业务外，设立金融机构的门槛就更高了。
P2P平台作为信息中介，本身不具备吸收公众存款的资质。本案中，吕某注册的上海投资管理有限公司并非金融机构，不具备向公众公开募集资金的能力。但该平台在自融资过程中具备“吸收存款、放贷”的金融功能，向公众宣传其P2P信用投资业务，向投资者承诺3%至4%的月利率，并以自有担保公司为网贷平台的交易标的提供担保；通过网贷平台在互联网上向不特定多数人群吸收投资者存款的行为，也符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个要件。 吕某的行为确实构成非法吸收公众存款罪。
对于吕某是否有“非法占有”的主观故意，笔者认为，单纯的欺骗行为不能作为认定“非法占有”的客观依据，而对“非法占有”的认定应结合行为人的客观行为情况进行综合判断。吕某根据自己的投资经验，选择了与其投资专业水平相匹配的房地产投资项目。该房地产投资项目收益率较为稳定，但流动性稍差，即使该房地产项目的实际收益率不高于对投资者承诺的收益率，吕某也能保证投资者的本金不至于血本无归。因此，吕某自筹资金投资事宜，并不表明吕某有占有投资者资金、永久排挤投资者资金的意图，不具有非法占有的主观故意。
三、吕某非法集资案与游易网集资诈骗罪的比较思考
虽然二者都是自筹资金的行为，但所认定的罪名却有很大区别。与陆某非法集资案不同，在游易网集资诈骗案中，缪某将自筹资金用于股票、期货交易，隐瞒了资金使用的高风险性，其主观恶意更强，社会危害更大。
非法吸收公众存款与集资诈骗的本质区别在于是否存在“非法占有”的主观故意，即是否存在张明凯教授所提出的“永久性排除投资者资金”。从案例分析看，故意犯罪是主观认识因素与自觉因素的统一。在游易网集资诈骗案中，行为人苗某某在缺乏专业投资经验的情况下，对其股票、期货投资的性质应当有清醒的认识。苗某某应当知道，其投资行为会给广大投资者带来损失，且由于其缺乏专业投资能力，这种损害结果发生的概率会增大。苗某某在明知可能产生损害结果的情况下，采取了放任的态度，即没有明确表明自己不希望甚至阻止这种行为发生，而是故意纵容。最终还是发生了给投资者造成损失的损害结果，其行为已经具备了间接故意的主观心理。
司法实践中，经常运用推定的方法认定“非法占有为目的”，例如在认定贷款诈骗罪时，可以结合以下事实，推定行为人具有“非法占有为目的”，即“将贷款改变用途，用于高风险的经济活动，造成重大经济损失，导致无法归还贷款；未将贷款用于预定用途，而是挥霍，导致无法归还贷款”。
一般来说，投资者进行投资时往往会考虑四个因素，即风险、收益、流动性和税负。风险与收益成正比，风险越高，收益越高。在投资过程中，一定要坚持投资者的风险承受能力与投资产品的风险相匹配的原则。除了专业投资者，对于一般投资者来说，投资者都会根据自身的风险承受能力选择适合的投资项目，不建议盲目投资高风险、高收益的投资项目或者超出投资者自身风险承受能力的项目。
P2P作为普惠金融的一种形式，面对的是投资风险意识较弱的客户群体，国家多次强调P2P行业要做好投资者投资风险教育，防止投资者盲目投资。
游易网作为信息中介，应当消除或减少投资者与投资标的之间的信息不对称，根据投资者的投资意愿（风险承受能力、预期收益率）匹配合适的投资标的，而不是虚构事实、隐瞒资金用途，向投资者兜售高风险、低收益的投资标的，导致投资者拿着平台承诺的10%以上的收益率，还要承担PE、VC的高额投资风险。这显然有悖常理，也不公平。
优易网没有专业的投资经验，没有承担投资失败损失的能力（简言之，没有投资高风险行业获取收益的能力），却利用这种高风险的转移，吸收投资者的资金，进行炒股、炒期货，牟取利润，获取利差，可以推定为“以非法占有为目的”。其行为就如同月收入1000元的工薪阶层，恶意透支信用卡，购买超过自己消费能力的10万元的奢侈单肩包，以及没有还款能力的公司，虚构购销合同，将银行贷款挪作他用或用于偿还公司老板的个人债务，都应认定为“以非法占有为目的”。当然，推定必须以客观事实为依据，在特殊情况下，应允许被告提出相反证据，以克服推定的错误性。
例如，A是一家民营企业的董事，他认为某项目有很好的发展前景，但一直无法获得贷款，A便联系一家房屋装修公司，声称自己需要装修房屋，并利用该装修公司为自己到银行申请装修贷款，且用的是自己的真实姓名。A在获得10万元后，将其全部用于企业项目，但因经营不善，未能按照合同约定偿还本息。A编造虚假借款理由这一事实，可以作为推定其具有非法占有目的的依据。但A提出的“因无法正常获得贷款，故以申请装修贷款的方式获得贷款用于企业发展，后又偿还贷款”的反证，具有合理性和说服力，因此推定A具有非法占有目的的依据不能成立。
与非法吸收公众存款罪相比，集资诈骗罪的行为人具有永久性的排他性故意，即没有返还投资者的意图，而是将所募集的资金全部占为己有，或私自转移、携款潜逃，或肆意挥霍。因此，判断“以非法占有为目的”，不仅要看行为人是否非法占有了投资者的资金，更重要的是看行为人是否将资金投入到可以返还或有意返还给投资者的生产经营过程中。
游易网集资诈骗案中，投资者不具备从股票、期货市场获取收益的能力，以赌博的心态将资金置于高风险之中，希望获得额外收益，这种剥离风险、从中牟利的行为，确实具有非法占有的主观故意，侵害法益的程度较陆某案更为严重。
按照一般民法，金钱是财产权的客体，谁占有，谁就拥有，所有权并不等同于债权或股权。集资诈骗罪的行为人非法占有投资人的资金，从而非法占有投资人的资金。在游易网非法集资案中，平台也将投资人的金钱所有权表面上转化为债权或股权，但这种债权和股权并非真实存在的，而是虚假的。与吕某非法集资案相比，行为人没有履行债务、偿还投资人的意愿，在行为和意识上也没有通过自身努力或专业知识主动偿还投资人，在意识到自己的行为会导致投资人的资金损失这一危害结果时，采取了放任自流的态度。这是本案集资诈骗罪认定的关键。
此外，在计算犯罪数额时，还要注意，在自筹资金案件中，一些平台在成立之初是正常运营的，只是因为种种原因才转为自筹资金模式，正常运营的数额在确定犯罪数额时应当予以剔除。在非法吸收公众存款与集资诈骗行为交织的案件中，根据行为与责任同时存在的原则，集资诈骗罪的非法占有目的应当在行为时存在。如果行为人在非法集资过程中形成了非法占有的目的，并继续进行集资活动，那么在认定该行为构成集资诈骗罪时，必须将产生犯罪目的前集资行为所筹集的资金从犯罪数额中剔除。
在此，笔者无法一一列举所有的自融行为，只能对自融行为进行表面分析，并以案例分析的形式提出自己的看法，作为切入点。对自融行为的刑法评价，不应局限于行为人是否有表面的欺骗行为、是否给投资者造成经济损失作为判断是否存在“非法占有”主观故意的标准，而应该结合投资者的专业知识水平、投资经验与投资事项之间的关系等客观事实，综合判断行为人是否有主动返还投资者的意图。
虽然《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》尚处于征求意见期，第十条所列的十二项“禁止行为”尚在讨论中，但笔者认为，自融行为形式绝不限于“利用本机构互联网平台为自己或者有关联关系的借款人融资”。监管部门只是以负面清单的形式对平台自融行为发出风险提示，希望平台尽快整改。在此，不排除一些抱有侥幸心理的平台借用第三方借款人的名义，进行变相自融。这种情况下，平台要承担第三方借款人的道德风险，而在司法实践中，也可以根据资金用途、项目与平台关系等证据，追究从事变相自融行为人的刑事责任。