【基本概况】

浦东新区检察院以盗窃罪指控邓伟明，向法院提起公诉，邓伟明对公诉人提出的指控和事实均无异议。

法院通过公开听证会查明：

2008年，北京创宇天下信息技术有限公司（以下简称创宇公司）与拥有网络交易平台“易宝支付”系统的北京通融通信息技术有限公司上海分公司（以下简称通融通公司）合作，利用通融通公司的第三方支付平台易宝支付销售网络游戏积分。通融通公司与上海市电信有限公司合作，使用上海市电信发行的具有支付功能的充值卡“聚信卡”收取销售款项。2008年7月4日，通融通公司技术人员在对易宝支付系统进行升级调试时，易宝支付系统出现故障，不能正确识别上海市电信有限公司返回的代码。

2008年7月8日至14日，被告人邓伟明在为创宇公司运营的网络游戏《炎龙骑士》游戏卡充值时，利用易宝支付交易平台升级过程中的系统漏洞，恶意输入虚假的卡号、密码等信息，在未实际支付充值金额的情况下，从创宇公司套取游戏积分人民币1000万元（以下简称人民币1000万元），先后成功交易238次，后又在淘宝网上以折扣价出售游戏积分，获利人民币1000余万元，给通融通公司造成财产损失人民币1000余万元。2010年5月19日，邓伟明主动到公安机关投案，并退还全部赃款。

【判定结果】

法院认为，被告人邓伟明以秘密方法盗窃他人财物，用于非法占有，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。邓伟明自首，依法可以减轻处罚。同时，邓伟明如数退赃，认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。上海市浦东新区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条的规定，以盗窃罪判处被告人邓伟明有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

宣判后，被告人邓伟明在法定期限内没有上诉，检察院也没有对拆迁提出抗诉，该判决已经发生法律效力。

【主要问题】

1、利用第三方支付平台系统故障，故意输入错误信息，免费获取游戏积分的行为，应如何定性？

2. 网络游戏积分等虚拟财产的价值如何计算？

【判决理由】

（1）利用存在系统故障的第三方网络交易平台免费获取游戏积分，造成他人巨额损失的，构成盗窃罪

被告人邓伟明的行为过程可以用下图来表示：

玩家进入创宇公司《炎龙骑士》网络游戏页面→使用聚信卡充值（输入错误卡号、密码、金额）→聚信卡充值系统响应未付款→易宝付款→无法正确识别代码→但通知创宇公司发货→创宇公司发放游戏积分（价值以元计）→邓伟明在淘宝网上出售积分，获利一万余元。

本案审理过程中，对邓伟明的行为定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，邓伟明获取的游戏积分系商户创宇公司多付款的结果，其行为应定性为不当得利，其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，邓伟明为了骗取商户创宇公司游戏积分，欺骗第三方支付平台“易宝支付”，其行为已构成诈骗罪，是典型的三角诈骗行为。

第三种意见认为，机器本身没有意识，不存在被欺骗的可能，邓伟明采用隐秘手段窃取商家游戏积分，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。

我们同意第三种意见，认为被告人邓伟明的行为构成盗窃罪。具体理由如下：

1、邓伟明的行为不属于民法上的不当得利。

邓伟明首次充值购买游戏点数时，无意识输入了错误的卡号和密码，由于“易宝支付”平台出现故障，交易成功。此时邓伟明所获得的游戏点数，性质上属于多付款，符合民法上的不当得利构成要件，即邓伟明从中受益并造成通融通公司利益受损；二者存在明显的因果关系；无法律依据。但邓伟明后续的恶意连续提现行为，不能简单认定为不当得利。

首先，不当得利一般是指在没有法律依据的情况下获得利益，进而产生占有该利益的主观心理。其次，不当得利要求受益人没有主观过错，其获取利益的行为不应受到谴责。本案中，邓伟明除第一次提现外，通过持续、主动的非法数据录入，获取游戏点数人民币余元。邓伟明明知通融通公司“易宝支付”平台存在错误，以非法占有为目的，持续、主动盗取游戏点数，最终获取游戏点数人民币余元。其行为客观上存在积极性，主观上存在严重过错，不构成民法上的不当得利。

2. 使用故障的人工智能系统获取财产属于盗窃

盗窃罪与诈骗罪的客观表现形式不同，盗窃罪的客观表现形式是偷盗，即行为人以不为物权人或保管人所知的秘密方式，取得物权人或保管人的财物；诈骗罪的客观表现形式是行为人虚构事实、隐瞒真相，使受害人产生错误认识，使受害人自动交出财物或者处分财物。

按照刑法理论的一般观点，诈骗罪中的被害人必须是能够表达真实意思的人，即具有一定认知和意志能力的主体，否则无法判断被害人是否存在“错误认识”。机器是否是“有意识的主体”在“许霆盗窃案”的讨论中引起了热烈的争论。我们认为，如果人工智能及其操作系统和硬件（未实现）处于正常工作状态，则应视为管理者意志的体现，可以视为“有意识的主体”，因此可以成为诈骗的对象。但处于故障状态的人工智能系统和机器，已经丧失了独立表达意思的能力，不能正确识别相关代码，其做出的决定不能代表管理者的真实意愿，不能代表管理者对财产的真正“处置”，它们就像精神病患者、婴幼儿一样，没有行为能力，不能成为诈骗的对象。 据此，一般认为，行为人恶意从故障的ATM机上取钱，ATM机因未能识别银行卡信息及指令而吐出存款，完全违背了其智能操作系统及管理者的要求，不能视为银行真实意图，因此不能认定为诈骗，只能认定为盗窃。本案中的“易宝支付”平台类似于一台故障的ATM机，故障的“易宝支付”未能正确识别付款码，其发出的发货指令不能视为其管理者及操作系统的正常意图和财产处置行为。因此，邓伟明的行为不构成诈骗罪。

盗窃罪中，行为人以相对于财物保管人或者所有人的方式，暗中实施盗窃。本案中，邓伟明利用故障支付平台发出提货单后，“易宝支付”系统所有者通融通并不知道邓伟明恶意输入了虚假的卡号和密码。当创宇公司发现有人在网上低价售卖游戏积分并进行调查时，发现相关情况并告知通融通。通融通公司随后发现“易宝支付”系统发出了错误订单。通融通公司随后向创宇公司进行了相应的赔偿，最终通融通公司成为本案的受害人。

（二）网络游戏积分等虚拟财产的价值，可以参照网络运营者对网络财产的定价方法计算。

网络游戏积分等虚拟财产的价值如何计算，是本案的另一个重要问题。盗窃数额是否巨大，不仅是罪与非罪的界限，也是重要的量刑因素，因此，被盗网络虚拟财产的价值计算，直接关系到定罪量刑。1998年3月17日最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条列举了多种被盗物品价值的计算方法，但并未涉及游戏积分价值的计算。司法实践中，游戏积分等互联网财产价值的计算方法主要有：（1）按照社会必要劳动时间计算互联网财产价值；（2）按照用户现实货币投入计算互联网财产价值；（3）按照市场交易价格确定互联网财产价值；（4）互联网运营商对互联网财产定价； （5）根据受害人所受的直接损失、间接损失确定网络财产的价值。本案中，网络运营者对游戏积分有明确的定价权，因此，邓伟明所获财产的价值，可以按照前述第四种方法确定。

此外，根据《解释》关于“卖出赃物数额高于依照本解释规定计算的盗窃数额的，按照卖出赃物的数额计算盗窃数额”的规定，确定卖出赃物的数额还应当考虑以下几种情形：（1）行为人将盗窃、诈骗的网络财物转卖给第三人，卖出赃物的数额高于依照前款方法计算的犯罪数额的，按照卖出赃物的数额计算卖出赃物的数额；（2）给被害人造成的损失明显大于依照前款方法计算的犯罪数额的，可以以损失数额作为量刑的参考。本案中，网络运营者确定以现实货币按照1：30的比例兑换游戏积分，如充值100元，可兑换3000个游戏积分。 邓伟明盗窃的游戏点数需要以折算后的实物货币支付，即网络运营商对盗窃的游戏点数作价为元。通融通公司的损失包括支付给创宇公司的4万余元游戏点数费和应得而未得的15%手续费两部分，其中15%手续费即为认定的间接损失。邓伟明将在淘宝上打折出售盗窃的游戏点数，获得人民币万余元。因此，本案犯罪数额是人民币、人民币余，还是4万余元？我们认为，按照《解释》的计算方法及司法实践，邓伟明盗窃的财物数额为人民币万余元，应当构成盗窃罪。

（本案为最高人民法院刑事审判参考指导案例第766号：邓伟明盗窃案）