保护令不应再被定义为法律制裁
在我国司法试点保护令制度的相当一段时间内，保护令被界定为一种法律制裁，具体表现在两个方面：一是强制措施说。认为保护令是为了保障婚姻诉讼顺利进行而采取的强制措施，是对妨碍诉讼等“殴打诉讼参与人”行为的法律制裁。中国应用法学研究院《涉家庭暴力婚姻案件审理指南》第26条指出，“人身安全保护令是人民法院为保护家庭暴力受害人及其子女、特定亲属的人身安全，保障民事诉讼程序正常进行而作出的民事强制措施。人民法院作出的人身安全保护裁定，依据民事诉讼法第140条第1款第（11）项等规定。” 二是停止侵害说。该说认为，保护令是对被申请人暴力行为的制止，其依据是《民法通则》第134条第1款第（1）项的“停止侵害”规定。二者都是在法律没有明确规定的情况下，为了与法律衔接而提出的观点。不同之处在于，前者从程序法寻找其法律衔接点，而后者从实体法寻找其立足点。
应该说，强制措施说和停止侵害说在保护令制度试点初期都是无奈之举，有些牵强附会。当然，也和司法试点时期保护令制度的依附性有关。当时，保护令是依附于婚姻诉讼的，即申请人只能在婚姻诉讼期间申请保护令。我们知道，申请、签发保护令的目的，不是为了制止已经发生的家庭暴力，也不是为了对已经实施的家庭暴力施加程序性法律制裁或实体责任，而是为了防止已经实施的家庭暴力再次发生，以及对可能实施的家庭暴力进行防卫。妨碍诉讼的强制措施，是对已经实施的妨碍诉讼行为施加程序性法律制裁。 《民法通则》第134条第1款第（1）项规定的“停止侵害”，是对持续或正在进行的民事侵权行为的一种民事责任形式，都是对已经发生的家庭暴力的制裁，而非对即将发生的未来家庭暴力的防卫，充其量只能适用于违反保护令的行为。因此，将保护令定性为强制措施或停止侵害，首先是对保护令效力的错误理解，混淆了保护令本身的性质和违反保护令的法律后果。
此外，将保护令界定为法律制裁手段，也不符合保护令的程序性特征。就强制措施而言，强制措施是人民法院依法作出的职权行为，无须当事人申请，而发布保护令则必须根据申请人的申请。同时，强制措施依附于一定的实体诉讼，而独立的保护令程序是独立的。因此，在《反家庭暴力法》改变了保护令的依附性，设立了保护令的独立程序后，强制措施与保护令在程序依附性上的共通性已不复存在。而且，民事强制措施应在决定中作出，而保护令则应在裁定中作出。 至于停止侵害与保护令的程序性区别，在于停止侵害的民事责任认定必须经过实体诉讼，起诉、审判、判决是其程序上的法定要件；而保护令不涉及实体关系的审判，其程序性特点为申请、审查、裁定。虽然《反家庭暴力法》并未直接规定保护令程序是审判还是审查，但从保护令签发的紧迫性、签发时间极短来看，只能是审查，不能是审判，即使开庭，也只是对审查程序的完善。
行为令和保护令只是家族相似之处
2013年《民事诉讼法》规定行为保全后，理论界和实务界对保护令的定义相对一致，认为新《民事诉讼法》关于行为保全的规定是中国法律关于保护令的第一次明确发声，为人民法院首次发布保护令提供了直接的法律依据。最高人民法院民事诉讼法修改研究组编写的《民事诉讼法修改规定的理解与适用》一书也将保护令的“迫切需要”作为建立行为保全制度的现实依据之一。2013年新《民事诉讼法》施行以来，受理保护令申请的人民法院在发布保护令时，也都援引了新《民事诉讼法》第一百条第一款、第一百五十四条第一款第（四）项的规定作为法律依据。 2013年1月11日，广东省珠海市香洲区法院作出全国首例适用新民事诉讼法关于行为保全规定的人身安全保护裁定，禁止被申请人林某对申请人姜某实施殴打、威胁、跟踪、骚扰。2013年2月3日，北京市朝阳区法院在对李阳离婚案宣判的同时，还根据李阳妻子李瑾的申请作出人身安全保护裁定，禁止李阳对李瑾实施殴打、威胁。据悉，这是新民事诉讼法实施后，北京市首例行为保全裁定。
应该说，将保护令定性为行为保全更为恰当。根据《民事诉讼法》第一百条第一款的规定，行为保全是人民法院在判决可能因一方当事人的行为而难以执行或者给当事人造成其他损害的情况下，依据对方当事人的申请或者依职权，命令对方当事人采取一定行为或者禁止其采取一定行为的案件。保护令的目的虽然不是为了防止判决难以执行，但也可能因被申请人的暴力行为而给申请人造成人身损害，因此，人民法院依据申请人的申请，禁止被申请人采取一定行为。具体来说，保护令与行为保全的相似性体现在以下几个方面：保护令的目的也是行为保全的目的之一，其程序的启动与行为保全申请的启动一致，保护令的内容是禁止一定的行为，且均以裁定的形式作出。 简言之，保护令与行为保全在目的、内容、启动程序、法律文书等方面具有相似性，由此看来，保护令似乎是行为保全的一种，属于行为保全的下位概念，尤其是依赖性保护令，在没有特别法律规定的情况下，完全可以归类为行为保全。
但对于独立的保护令而言，行为保全与其只有家族相似性，而非属种关系。首先，行为保全制度具有依附性，依附于主诉讼而存在。即便是《民事诉讼法》第101条规定的诉前行为保全也具有依附性，即“人民法院采取保全措施后，申请人三十日内不依法起诉或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。这种依附性与试点时期附属于婚姻诉讼的保护令制度相一致，但与《反家庭暴力法》确立的独立的保护令有着重要区别。其次，行为保全可以依申请作出，也可以依职权作出，而保护令只能依申请作出。第三，行为保全可以责令申请人提供担保，申请错误应当赔偿，而保护令不存在提供担保或错误赔偿的问题。 最后，二者在种类、期限等方面也存在诸多差异，为此，《反家暴法》有必要专门设立保护令一章。可以说，《反家暴法》出台后，保护令成为独立于行为保全之外的一项法律制度，其性质不再是行为保全，二者是同属并列关系。
保护令应具有独立的司法命令的特征
关于保护令的性质，有学者主张将其定位为独立的特别程序。此观点依据我国台湾地区新修订的《家庭暴力防治法》第20条：“保护令程序，除本章另有规定外，适用非诉案件法有关规定；非诉案件法未规定的，适用民事诉讼法有关规定。”关于保护令的程序性质，在我国大陆地区也有一定依据。例如，与保护令同属“令”的海事强制令、海事支付令，均属海事特别程序法的规定，民事诉讼法也以专章催告程序规定支付令。但支付令的催告程序，通常被归类为“特别程序”，以区别于民事诉讼法第15章的“特别程序”。 虽然从程序上看，保护令可以大致与特别程序挂钩，但这样定性保护令并不恰当。定位某一法律制度的性质，应该针对该法律制度的本质特征进行高层次概括，并结合相邻的上位概念进行表述。据此，保护令首先应根据诉讼内容被归类为司法命令，然后再加上“独立”二字，以表明其程序上的非依赖性。
所谓司法命令，就是司法机关对特定主体发出的、要求其完成特定行为或者禁止其实施某种行为的指令。按照不同的标准，司法命令可以分为不同的类型。例如，按照发布时间，可以分为审前命令、审中命令、判决后命令和独立命令；按照内容，可以分为强制命令和禁止命令；按照是否需要当事人申请，可以分为依申请作出的命令和依职权作出的命令；按照申请人是否需要提供担保，可以分为要求担保的命令和不需要担保的命令；按照发布司法命令的诉讼领域，可以分为民事命令和刑事命令等等。此外，司法命令还可以分为不同类型的命令。例如，审前行为保全属于基于申请的、要求担保的、依赖性的、强制的或禁止性的审前民事命令； 庭审行为保全属于依附性民事命令，可以依申请也可以依职权，可以要求担保也可以不担保，可以具有强制性也可以具有禁止性。我国法律已形成司法命令制度，而保全令则是一种兼具禁止性与紧急性特征的独立民事命令。
将保护令归类为司法命令，将其定义为独立的司法（民事）命令，一方面概括了其作为以行为履行为内容的“命令”的实体本质特征，将其与“命令”以外的其他裁定区别开来；另一方面也体现了其与同样属于“命令”的从属命令区别开来的程序本质特征。这一性质定位对于解决保护令的诸多问题具有决定性意义。例如，将保护令归类为司法命令，使其独立于行为保全，可以避免二者在法律适用上的诸多纠葛。如果将保护令视为行为保全，就会出现保护令能否依职权作出、能否责令申请人提供担保、申请错误是否有赔偿问题等问题。这是因为涉及特别法与一般法的反向适用，即一般法对特别法具有备份性质，特别法未规定的一般法规定应当适用。 如果将独立的保护令与行为保全分离，这样的问题将不复存在。例如，将保护令归类为司法命令，可以比较顺利地解决关于保护令确认的事实是否对后续离婚诉讼具有预判力的争论。由于民事令状不产生既判力，自然也就不存在基于既判力的预判力。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）