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杭州市中级人民法院

刑事裁定

（2016）浙01刑终1034号

原公诉人为浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。

上诉人（原被告）吴晓晓，男，1982年3月23日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化，个体工商户，户籍所在地福建省南安市。2011年12月8日，因故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年零两个月。2015年9月2日因本案被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

上诉人（原被告）吴建，男，1977年12月8日出生，汉族，福建省南安市人，小学文化，个体工商户，户籍所在地福建省南安市。19日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

原被告人吴某玉，女，1984年11月27日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化，无业，户籍所在地福建省南安市。2015年9月2日因本案被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2016年9月22日释放，2016年10月13日取保候审。

原审被告人王某莲，女，1977年10月29日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化，个体工商户，户口所在地福建省南安市。2015年8月19日因本案被取保候审，2016年9月20日被取保候审。

杭州经济技术开发区人民法院审理了杭州经济技术开发区人民检察院指控原被告人吴某晓、吴某建、吴某宇、王某连犯赌博罪一案，于2016年9月22日作出（2016）浙0191刑初75号判决。原被告人吴晓、吴建不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷、询问被告人、听取辩护律师意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。目前，该案已经审理终结。

原审认定，2015年8月初，被告人吴晓晓与被告人吴建商议、策划成立供他人赌博牟利的微信群，并建立了名为“水头组”的微信群（又称“水头组288-5分组小数点”、“水头组288-2组小数点”、“水头组288~5小数点小送”等），开始组织他人赌博。被告人吴某晓纠集被告人吴某宇参加，被告人吴某建纠集被告人王某连参加。 被告人吴晓为微信群群主，负责制定赌局规则、网上招募包工头、邀请福建水头等地人员入群赌局，保管赌资，并将赌资从福建水头等地分配；被告人吴某建负责吸引杭州下沙等地人员入群赌局，并将奖金分发给当地赌客；被告人吴某宇负责管理代赌员、记账、代收代抽水；被告人王某连负责分配抽水、代赌代抽；被告人王某连负责为赌客提供资金，并向被告人吴某建收取抽水。 该微信群赌博规则为：代理人代赌徒发红包，群内赌徒抢红包，抢到红包金额最小的人发下一个红包，循环往复。每个红包288元，承包人通过微信众筹支付给代理人，代理人实际发给赌徒260元（前期）或250元（后期），群主拿走13元，赌徒会得到特定号码的红包奖励，吸引赌徒参与赌博。被告人吴晓、吴建还约定，二人为群主抽六个号码。截至2015年8月18日，该微信群已发红包6300余个，赌资总额达人民币180余万元。 被告人吴晓、吴建共计非法获利人民币8万余元。

2015年8月18日，被告人吴建、王莲被公安机关逮捕。2015年9月2日，被告人吴晓、吴宇向公安机关投案。吴晓、吴建、吴宇、王莲的手机均被收缴。本案审理期间，被告人吴建提取违法所得3万元。

根据上述事实和法律规定，原审以开设赌场罪判处被告人吴晓有期徒刑三年，并处罚金人民币万元；判处被告人吴建有期徒刑三年，并处罚金人民币万元；判处被告人吴某宇有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币万元；判处被告人王某连有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币万元。对犯罪所得及作案工具予以没收，其余违法所得予以继续追缴。

被告人吴某晓提起上诉，认为本案应以赌博罪论处，原判量刑过重，请求再审。

被告人吴某建提起上诉，认为原判开设赌场罪名错误，应以赌博罪论处；原判量刑过重，没有体现其退赃3万元的事实，请求再审。

被告人吴某建辩护律师提出：（1）一审基本事实不清，认定涉案红包数量为6300个，没有相关证据支持，应认定为4756个；将红包数量乘以288元计算赌博资金属于重复计算；抽水利润计算方法错误，未扣除预付款、福利红包、逃走的红包和未归还的红包。（2）本案定性错误，微信红包赌博不同于网上开设赌场，微信群相对封闭且参与人数相对固定，不符合开设赌场人员公众性、场地开放性的特点。微信红包赌博之所以确定资金归属，符合赌博罪的偶然行为特征。本案应以赌博罪定罪处罚。 （3）温州地区对利用微信红包进行赌博的认识基本形成统一，均以赌博罪定罪，不应出现“同案不同判”的情况。（4）一审判决过重，请求本院改判。

经调查，原判决认定被告人吴晓、吴建、吴宇、王莲犯开设赌场罪，对被告人吴晓晓、吴建、吴宇、王莲的证言及辨认笔录、扣押决定书、清单及照片、通讯设备检查记录、电子数据光盘及U盘、微信截图照片、户籍证明、自首经过、行政处罚决定书、刑事判决书、赃物退还发票、情况进行了说明，对被告人吴晓晓、吴建、吴宇、王莲的供述及辨认笔录予以确认。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但“赌博资金数额达人民币180余万元”的表述不当。根据案中证据，该180余万元是赌客发的微信红包累计金额。被告人吴某建辩护律师提出的辩护意见成立，予以支持。

对于被告人吴某建辩护律师提出的涉案红包数量为6300个，无相关证据支持，且抽成利润计算方法错误，应予以扣除的说法，设备检查记录、电子数据均明确证实了这一点，与各被告人供述的事实相符。（2）根据涉案红包数量，结合证人证言及各被告人对抽成方法的一致确认，显然（3）根据证人齐某的证言及被告人吴晓、吴建的供述，被告人吴晓、吴建预付的奖池资金未影响被告人的利润，根据齐某的证言及被告人王某连的供述，“逃”走的、未归还的红包不需要从被告人的利润中扣除。 根据被告人吴晓、吴建的供述，福利红包系为刺激赌博而支出的费用；根据证人王某的证言，福利红包可由奖池剩余资金产生。综上所述，原判对涉案红包数量及被告获利数额的认定正确。辩护人上述辩护意见与本案证据证明的事实不符，本院不予支持。

本院认为，被告人吴晓、吴建、吴宇、王炼以牟利为目的，通过组建微信群，设立赌场供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。通讯设备检查记录及电子数据、被告人吴晓、吴建的供述及证人许某的证言等证据证明，吴晓、吴建设立的微信赌博群的参与人员不限于其原微信联系人的所有成员，可以自由邀请他人入群赌博。涉案微信赌博群人数在10天内已扩大到80余人。由于案件具有特殊性、封闭性，被告人吴晓晓、吴建及其辩护人关于本案应定性为赌博罪的意见，不予采纳。被告人吴晓晓、吴建在共同犯罪中起着重大作用。 被告人吴某雨、王某连在共同犯罪中起的作用较小，属从犯，可以从轻处罚。被告人吴晓、吴宇作案后主动投案，如实供述自己的罪行，属于自首行为，可以从轻处罚，原审定罪量刑和适用法律正确，量刑充分考虑了各被告人的犯罪事实和各自在共同犯罪中的地位、作用以及认罪、悔罪表现，并无不当。对被告人吴晓晓、吴建及其辩护人关于原判量刑过重的意见，不予支持，原审程序合法。 据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第一条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华民国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

1、驳回上诉人（原被告）吴某晓、吴某建的上诉；

2、维持原判。

此裁定为最终裁定。

主审法官钱**

胡法官*

署理闫法官**

2016 年 12 月 23 日

吴文员**

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