微信红包赌博案

——开设赌场罪、赌博罪如何辩护？

作者：吴斌 广东光强律师事务所律师、诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

利用互联网上的微信社交平台，设立微信红包群，以斗牛的形式进行赌博活动，对于此类网络赌博案件，究竟是聚众赌博罪还是开设赌场罪？司法实践中，认定标准往往以赌场为准，即符合一定条件的场所；有的案件认定为开设赌场罪，有的案件认定为赌博罪。两种罪名的区别，需要通过一罪定罪的逻辑去探寻，从而做到有的放矢，为微信群红包赌博案件提供最佳的辩护策略。

1、微信红包群能算赌博场所吗？

在微信红包赌博案件中，无论是开设赌场还是聚众赌博，组织者都可以决定是否开展赌博活动、何时开展。赌徒若不遵守群规，将被管理员踢出群，并单方面终止赌徒的赌博资格和赌博行为。微信红包赌博群必须得到有效的管理和控制。从微信红包群的管理情况可以判断其具有赌博场所性质。

我们用具体的例子来说明一下微信红包群的特点：

（一）建立微信红包赌博群、聚众赌徒：“被告人郝6等7人建立‘第一组十包1.1倍30-100人’‘第二组十包1.1倍30-100人’‘第三组十包1.1倍30-100人’等微信聊天群，以抢微信红包‘扫雷’的方式在微信群内从事赌博活动，并通过各种方式聚集纪某等100余名赌徒在微信群内参与赌博。”涉及微信红包赌博的案件，无论是开设赌场罪还是聚众赌博罪，都具备建立微信群的特征。

（2）制定微信红包群规则：“设立名为‘龙城免疫’的微信群，安装有作弊软件的‘王某1’等微信账号在群内通过‘抢红包’牟利。为规避腾讯对微信群红包赌博的限制，每天在三个群内进行赌博活动，各群参与人员基本相同。若有人‘踩雷’却不‘还钱’，就将该人踢出群，并代为还钱。”在涉及微信红包赌博的案件中，群规则并不是定性的关键因素。

建立微信红包赌博群、聚集赌客、制定微信红包群规则，无疑属于赌博场所，但这个标准，是赌博犯罪的一般标准。

2. 微信红包群分工与场地固定性、定性的关系

微信红包赌博案件中，存在一定的分工与配合，主要有发红包、记账、发福利等，但分工往往不严格，存在角色交叉的情况。分工与场地是否固定不能作为区分开设赌场罪与赌博罪的标准。

为了逃避调查和处罚，组织者不得继续组织赌博，甚至时不时解散赌博团体，重新组建赌博团体，这一标准对于这种非持续性、无规律性的有组织赌博的定性存在争议。

微信抢红包群的分工和是否固定不能作为定性标准。例如，“小学55班同学会”微信群，陈某夫妇共同管理微信群，并雇佣被告人苏某、洪某、张某帮忙发红包、拿第一笔工资；利用抢红包比赛，还设立发红包、拿第一笔工资的分工；该群事发至今未删群、未改群，但固定抢红包进行赌博，未发现开设赌场罪。[（2016）浙0302刑一审第408号]

但被告人陈某甲在赌团中担任“资源经理”，负责“搬运”团队的联络、维护，负责处理解决赌团过程中夜班、“托”团队出现的各种问题。并在福建省漳平市出租屋内设立“上下级分工工作室”。本案中，虽然分工明确、场地固定，但还是以开设赌场罪被定罪。[（2020）苏0830刑一审第213号]

因此，微信红包赌博的分工、固定场所也是赌博犯罪的一般标准。

3. 赌法、赌具、首付的关系及定性分析

红包是微信社交软件的内置功能，很难认定是组织者提供的赌博工具。微博红包赌博案件中，赌徒的互动方式是间接、匿名的，地位相对平等。另外，所获红包的数额具有投机性，或为随机产生，无法人为控制。当然，赌博方式和首笔工资一般由组织者、管理者单方面决定，也有与赌徒协商确定的情形。

案例一：公安机关在福建省漳平市查获“上下分工作室”时，查获用于“好运来”微信红包赌博团伙的闲置资金及用作作案工具的手机数部。在盱眙县“陀工作室”查获用作作案工具的手机数部。2019年8月1日至2019年8月31日，“好运来”赌博团伙共有803人参与赌博，赌资总额达人民币35亿元。[（2020）苏0830刑一审第213号]

案例二：发包人群内发出300元或500元红包，随机由5人抢取，抢到最小红包的人继续发出300元或500元红包，重复此过程。红包金额达到上限后，被告人陈某、朱某、苏某、洪某等代理群内人员代发红包，抽取10元至30元不等的提成。[（2016）浙0302刑一审第408号]

案例一与案例二的赌博规则不同，但都存在闲置资金、以手机为赌博工具、拿走第一笔工资等行为，不过案例一是开设赌场罪，而案例二是赌博罪。

因此，微信红包群赌博中的赌博手段、赌博工作、收取首笔工资等均属于赌博罪的一般标准。

四、社会非特定性公众、场所开放性与赌博参与主体非特定性、定性性的关系

微信是一种社交工具，具有传播速度快、覆盖面广的特点。微信红包赌博案件中，通常参与赌博的人数较多，赌博信息传播速度快。开设赌场罪除了要求有赌博场所、分工、固定场地、赌博方式、赌博工具、抽水比例等条件外，还要求赌场是否向社会公众开放。

在（2016）浙0302刑一审第408号案件中，被告人陈某利用微信账号创建了名为“小学55班同学”的微信群，通过比拼红包大小进行赌博。其间，他与其妻被告人朱某共同管理微信群，并雇佣被告人苏某、洪某、张某（另案处理）帮忙发红包、领取第一笔工资。检察院以开设赌场罪起诉被告人，但法院不认同检察院的起诉意见，以赌博罪对其量刑。

笔者也认同法院对赌博罪的认定；因为微信群是利用微信社交媒体邀请好友在同一界面进行交流互动而创建的，其影响范围仅限于群成员的好友内，其他人需要经群成员邀请才能进入。而且被告人陈某通过微信群聚集的赌客都是朋友和好友邀请来的，并不对外开放，其他人也无法通过网络搜索到该群并直接加入，不符合开设赌场的场所开放性和赌客非特定性的特点。因此，被告人陈某利用微信群以抢红包、比大小等方式聚集朋友、朋友的朋友进行赌博的行为，应当认定为赌博罪。

因此，微信群赌博场所的开放性、面向社会公众、赌客不特定是微信群红包赌博犯罪案件定性为开设赌场罪的标准；如果赌博场所不开放、不面向社会特定群体开放的，则不构成开设赌场罪，可以以赌博罪作为轻罪辩护。