短视频的战场上，大家明争暗斗，拼尽全力，但谁也没想到，快手和抖音这两大巨头竟然闹翻了。

近日，快手起诉抖音侵犯商标权及不正当竞争，索赔500万元。

陈莉丨文本

快手的开发运营者北京快手科技有限公司因认为第三方应用中“快手”一词的搜索结果排行第一的是“抖音短视频”，起诉抖音运营者北京微博视界科技有限公司，要求其停止侵权并索赔500万元。海淀法院已受理此案。

快手主张的侵权事实及理由：

据海淀法院公告，快手发现，在第三方应用商店“360手机助手”中输入“快手”字样时，出现的最顶部搜索结果为“抖音短视频”APP，且在应用名称右侧显示有“推广”标识。点击搜索结果即可完成“抖音”应用的安装并正常使用。

原告快手认为，被告将“快手”设置为付费关键词的行为，弱化了快手所提供的商品与其注册商标之间的特定联系，从而实质性损害了快手已获得的商标专用权，构成商标侵权。

此外，被告的行为客观上导致想要下载安装“快手”的网络用户在第三方应用商店搜索该程序名称，却在搜索结果的第一个位置收到“”的安装链接，从而增加了“快手”公司应有的用户量，减少了其合法利益，该行为是典型的混淆他人产品名称的“吃人”“搭便车”行为，构成不正当竞争。

经初步调查，本案涉案行为如下：

快手起诉抖音到底是何行为？我尝试在应用商店搜索，并没有发现快手起诉抖音的证据，反而发现在小米应用商店，输入“抖音”后，搜索结果排在最前面的是“快手快手”，且有“广告”字样，也就是说快手也犯了和起诉抖音一样的侵权行为。看来快手和抖音在应用商店互相购买对方的商标词进行推广，随后快手起诉抖音，称抖音侵犯了商标权，构成不正当竞争。

此外，笔者使用360手机助手搜索“携程旅行”，排名靠前的搜索结果为“悟空租车”，搜索“知乎”和“微信”时，排名靠前的搜索结果为“陌声”，且均标注有“推广”、“广告”字样。那么，购买其他商品商标作为搜索关键词进行广告推广的行为，在法律上该如何界定呢？

类似案例研究

（一）董一力田案[（2018）渝01民初2419号]

【基本概况】

原告为东易利天注册商标的商标权人，在百度搜索中输入关键词“东易利天”后发现显示的网页链接页面为被告东易日盛公司的网站，遂以商标侵权为由向法院起诉，并将东易日盛公司告上法庭。

河南省郑州市中级人民法院审理此案后，于2019年11月作出判决：

1.被告的行为不构成商标侵权

由于消费者在百度搜索关键词时所获得的链接信息仅仅是消费者找到目标网页的中介手段，并不是消费者有意浏览的网页本身，也不是具体的产品或服务，因此消费者并不会以搜索结果作为参考，从而不会依赖这一渠道作为了解产品或服务的主要来源并做出选择。

因此对于在互联网上搜索相关产品或服务的消费者来说，百度网站展示的链接信息对消费者的辨别能力的影响相对有限。

本案中，原告无证据证明搜索结果的具体内容，即无法证明被告在链接信息中展现了混淆性内容，足以使普通消费者误认为点击链接会跳转到原告网站或被告链接网页，存在误导性、混淆性的宣传，公证书所证明的“东易力天”被设定为搜索关键词的事实不足以证明被告侵犯了原告的商标权。

原告相关诉讼请求不成立，不予支持。

综上所述，法院认为，被告的链接信息中仅将原告商标设置为搜索关键词，而没有使用原告商标等混淆性内容，不足以认定被告构成商标侵权。

2.被告的行为不构成不正当竞争

百度网页中链接的表达方式多种多样，利用他人商标生成的链接是否构成侵权并不能一概而论，首先，消费者在使用百度搜索时，一般都具有一定的认知和判断能力，如果搜索结果中含有与其目标不同的链接的出现，可能会降低其搜索效率，但并不会妨碍消费者的判断能力。

相反，许多消费者在寻找服务或产品时希望进行比较并选择最好的。

被告在后台设置关键词的行为本质上是为了向其目标客户进行推荐和展示自己，并非故意制造混淆。其次，被告的行为的确存在抢夺原告商业机会的主观目的，但商业机会的竞争是竞争的本义，在资源和机会有限的市场中，抢占对方的市场份额是正常的，竞争必然会给对手带来损害，违反公认的商业道德应该是指行为人为了获取属于他人的商业机会而采取损害他人既有利益的措施。

《反不正当竞争法》中的商业机会也是市场主体确认与他人达成交易的预期利益，而不是被选择达成交易的可能性，禁止无序的不正当竞争，不反对甚至鼓励市场主体之间的自由竞争。

本案中，被告在后台设置“东一利天”作为关键词，使得自身与原告公司同时出现在消费者的消费选项中，实际上促使消费者在决策前获取更为完整的信息，有利于消费者决策。市场主体在竞争过程中，应当对不违反规则、有利于交易效率的“合理冲突”保持一定的容忍度，树立通过公平充分的市场竞争获取竞争优势的经营意识。”

简言之，法院认为，将他人商标设置为搜索关键词的行为并不妨碍消费者的判断能力，反而为消费者提供了更多信息，有利于消费者决策。保护的是交易的可预见利益，而不是交易的可能性。

（二）惠誉案【（2013）高民终字1620号】

【基本概况】

原告菲舍尔工厂享有“菲舍尔”商标专用权抖音搜索关键词推广，经查明，在百度网站上以“菲舍尔”为关键词进行搜索后，在搜索结果页面的推广链接中出现了被告美健利的网站。原告认为，被告非法获取原告客户，不合理抢占原告商业机会，不当利用原告商誉，造成相关公众对商品和服务来源的混淆，侵犯了原告的商标权，构成不正当竞争，遂诉至法院。

北京市高级法院经审理认为：

1.被告的行为不构成商标侵权

所谓商标的商业使用，是指将商业标志使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者在广告宣传、展览会等商业活动中，用以指示商品来源，足以使相关公众识别为商标的行为。

本案中，被告将“慧鱼”相关词语设置为百度推广服务的关键词，使得网民搜索相关词语时，其设置的链接能够出现在搜索结果页面的推广链接栏中。设置为推广链接的关键词是在计算机系统内部操作，并不作为商业标识直接向社会公众展示，不会被社会公众认知为区分商品来源的商标，不构成商标使用。

综上所述，法院认为，被告将原告商标作为搜索关键词使用的行为，属于计算机系统的内部操作，并未向社会公众展示，相关公众不会将其识别为区分商品来源的商标，因此不构成商标使用，不构成商标侵权。

2.被告的行为不构成不正当竞争

当网民使用某个商标作为搜索词时，其目的可能是寻找与该商标相关的信息，也可能是寻找商标权人竞争对手的信息。

由于搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词广告服务，因此将商标设置为推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果中。

只要设置的宣传链接提供了清晰、非误导性的商品来源及相关信息描述，相关公众在面对自然搜索结果和宣传链接中出现的多个商品时，依然会对各​​方提供的信息进行综合评估，并根据商品的价格、质量、功能等因素选择交易对象。

本案中，被告设置的宣传链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源，并未故意与原告的商品造成混淆或使人认为二者具有特定的联系。

被告设置促销链接的行为，并未导致原告网址链接无法出现在搜索结果中或排名于网民不易识别的位置。

因此，被告的行为并未造成搜索“惠誉”信息的网络用户因在搜索结果中找不到或者难以找到原告公司的网站链接，或者对被告的产品产生混淆、误认而错误地购买被告的产品。

虽然被告在推广链接中使用他人商标“慧鱼”相关词语作为关键词，目的在于增加其网站及商品广告在搜索结果中出现的几率，但考虑到其设置推广链接的具体情况、关键词广告市场特点、网民认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。

因此，被告设置促销链接的行为并未对原告的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。

综上所述，法院认为，被告在宣传链接内容中未对商品来源及信息作出误导性描述，也未导致原告作为商标权人的网页无法出现在搜索结果中或位于不易找到的位置，该行为尚未造成用户混淆或误认，因此不构成不正当竞争。

综合法院对上述两起案件的分析，回到快手诉抖音案，笔者认为，虽然在App 搜索“快手”关键词时会出现抖音的广告，但是由于设置在计算机系统内使用关键词的行为，并不属于商标法下识别商品、服务或来源的定义，因此不构成商标侵权。

这样的话，就不会出现用户混淆、误下载的情况，因此不应认定为不正当竞争。

据《财经E法》报道，中国社科院大学互联网法律研究中心执行主任刘晓春认为，快手诉抖音一案的焦点在于是否误导消费者，是否存在“搭便车”的嫌疑。

如果消费者能够轻松地分辨出自己想要下载哪个应用程序，即使竞争对手先付费推广，也不能被视为对消费者的选择和搜索产生误导或混淆。

形象地说，这种行为就好比一个消费者在商店里想买百事可乐，但是在去百事可乐柜台的路上，所有的柜台上都摆满了可口可乐。