文｜高娜

基本事实

2019年5月中旬，被告人陈某在百度贴吧“创业吧”发布所谓投资项目的帖子，被害人杨某浏览该网页并添加帖子中的微信账号后，陈某谎称自己正在投资一个赌博项目。为了赚钱，陈某隐瞒真实身份怎样在百度上发帖子，通过微信聊天骗取杨某的信任。2019年5月14日至2019年8月4日期间，陈某使用不同的QQ号，冒充他人，诱骗杨某为其提供银行卡账户、支付宝账户转账，多次骗取杨某共计人民币万元。

意见分歧

案件办理过程中，对被告人陈某利用百度贴吧发布虚假信息骗取他人财物行为的定性存在不同意见：

第一种观点认为，被告人陈某的行为违反了国家刑法的规定，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条和江苏省刑事立案量刑标准的规定，陈某骗取人民币，属于“数额较大”。

第二种意见认为，被告人陈某利用互联网等网络技术，以非法占有为目的，发布虚假信息，设局诈骗，进行远程、非接触式诈骗，骗取被害人资金3万余元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗刑事案件应用法律若干问题的意见（2016）》（以下简称《电信网络诈骗意见》）认为，该案“数额巨大”。

案例分析

笔者同意第二种意见。

虽然《解释》第一条规定，诈骗公私财物数额在三万元以上十万元以下的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，但该条第二款也指出，各省区具体数额标准，可以在上述范围内结合本地区经济社会发展情况确定。按照江苏省刑事案件量刑标准，诈骗数额在六万元以上（电信网络诈骗罪数额在三万元以上的），即认定为“数额巨大”。具体到本案中，陈某的犯罪数额为人民币6万元，其行为若定性为普通诈骗罪，并未达到6万元的跨级标准，属于上述规定中的“数额较大”的情形；若其行为若定性为电信网络诈骗罪，且犯罪数额超过人民币3万元，应当认定为“数额巨大”。

因此，本案争议的焦点在于陈某的行为是否构成电信网络诈骗。与一般的诈骗行为相比，电信网络诈骗具有以下特点：

第一是利用电信网络作为犯罪工具。利用电信网络技术实施诈骗是电信网络诈骗区别于普通诈骗的重要特征。随着互联网、云计算、大数据等新一代网络信息技术的普及应用，诈骗犯罪呈现更加多样的表现形式，而电信网络诈骗是互联网时代兴起的一种新型诈骗形式，是传统诈骗犯罪被注入“电信网络”这个时代“血液”的结果，具有特殊性，不同于普通诈骗。相比较而言，电信网络诈骗手段更加多样、成本更低、行为更加隐蔽、传播范围更加广泛、社会危害更大。基于这些特点，《电信网络诈骗意见》对互联网诈骗的规制有别于普通诈骗，追诉标准较低且全国统一，无地域差异，量刑标准也更为严格。

本案中，远在海南的被告人陈某以非法占有为目的，利用互联网技术在百度贴吧平台“创业吧”板块发布虚假投资项目帖子，并隐瞒真实身份，使用不同QQ账号冒充他人身份设局设局实施诈骗，通过远程操控、非接触等方式诱导身处苏州市的被害人杨某交出财物，其行为已达到电信网络诈骗的形态要件。

第二，犯罪对象不特定。犯罪对象的不特定性是电信网络诈骗区别于普通诈骗的根本特征。在电信网络诈骗犯罪中，行为人并不是事先特定地选定诈骗对象，而是依据信息选定诈骗对象。互联网的开放性，网络主体之间身份的不区分，使得诈骗行为可以任意、随意地进行。换言之，电信网络诈骗与普通诈骗在侵害的法益上有所不同。传统诈骗犯罪侵害的法益是公私财产所有权；网络诈骗侵害的是双重法益。除了公私财产所有权，还有网络社会的稳定性。行为人对不特定的多数人实施诈骗，这种行为不仅会给被害人造成财产损失，还会破坏网络社会的稳定，给社会带来负面影响。关于“不特定”的认定，司法实践中存在不同观点。有人主张排除“点对点”模式，仅以“点对面”模式作为认定电信网络诈骗的必要条件。笔者认为，不能脱离行为人整个犯罪过程来判断是“点对点”还是“点对点”，如果仅以行为人获取财产的阶段来判断是否为针对不特定多数人的诈骗，有断章取义之嫌，需要明确行为人的诈骗行为是以整个犯罪过程为特征的。

本案中，要准确认定被告人陈某是否构成针对不特定多数人的电信网络诈骗，需要全面分析陈某从发帖到冒充他人实施诈骗的整个犯罪过程。虽然诈骗行为的受害人只有杨某一人，但陈某在百度贴吧发布的虚假招商项目，其他不特定人群均可浏览，此后作案对象已从可浏览网页的不特定人群转变为具体的杨某一人，但这种变化是电信网络诈骗犯罪的必然过程，并不能影响对陈某的行为构成针对不特定多数人的诈骗行为的认定。

第三，犯罪过程具有非接触性。“非接触性”是电信诈骗区别于普通诈骗的又一重要特征，在传统的诈骗犯罪中，犯罪人与受害人多是近距离直接接触，双方可以采取“面对面”的沟通方式；而电信网络诈骗的沟通方式则是面对面；信息网络技术带来的隐蔽性，使得犯罪人与受害人的沟通数字化。犯罪人穿着“电信网”的隐身衣，在虚拟空间与受害人进行沟通，取得受害人的信任后，设下圈套，骗取受害人的钱财。需要指出的是，这里所说的“非接触性”，应是指整个犯罪过程，犯罪人与受害人之间没有任何线下的接触。 《电信网络诈骗案件办理指南》对此有详细规定：“通过电信网络技术向不特定人数发送诈骗信息后转为接触诈骗，或者线上线下同时进行接触诈骗和非接触诈骗，以达到诈骗目的的，应当根据诈骗行为性质，定性为接触诈骗。虽然采用了电信网络技术，但如果被害人是基于接触而被欺骗的，应当认定为普通诈骗。”

本案中，被告人陈某在海南，被害人杨某在苏州，两人物理距离超过2000公里，但网络信息技术疏远了这一空间距离，杨某意识到被骗，向公安机关报案。二人从未有过线下接触，杨某对陈某的真实信息一无所知，这是一起典型的“无接触式”电信网络诈骗案。

互联网时代的迅猛发展对刑法理论和刑事司法实践产生了深刻影响，要准确定性电信网络诈骗，除应满足传统诈骗的构成要件外，还必须同时满足上述三个条件，才能确保准确定罪量刑，不出现冤假错案或宽大处理，落实刑法上的罪责刑相适应原则。

作者单位：江苏省苏州市姑苏区人民检察院

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来源：法制日报

韩玉婷、朱野、刘旭宇主编