目录

1. 关键词的显式和隐式使用

二、明确使用关键词侵权的判定规则

1. 商标侵权

1. 关键词是否构成商标使用的判断

2. 明确使用关键词造成商标侵权的构成要件分析

（二）不正当竞争

三、隐含使用关键词侵权的判定规则

1. 商标侵权

（二）不正当竞争

（三）不构成不正当竞争

四、互联网平台的责任认定

1.红旗原则

2.安全港原则

五、结论

互联网搜索网站的付费排名可以为企业提供广告服务，付费排名是指运营商购买关键词，让自己的网站获得更多的曝光度，从而获得更多的流量，进而获得更多的交易机会，互联网搜索网站往往按照互联网用户的点击次数来收取付费排名的服务费用。

但有些经营者在购买关键词进行推广时，为了增加其网站的点击量，购买知名企业商标、企业名称等关键词，试图混淆消费者，获取交易机会，这种行为可能受到《商标法》或《反不正当竞争法》的规制，本文将对互联网关键词推广是否构成侵权的判定规则进行具体分析。

1. 关键词的显式和隐式使用

运营商可以设置关键字，用于显式或隐式的竞价排名。

如果用户在搜索某个关键词时，在侵权广告的标题、描述、链接以及点击链接后打开的网站上发现了该关键词，则可以认为是明确使用了该关键词。

若用户搜索该关键词后，侵权广告的标题、描述、链接以及点击链接后打开的网站均不包含该关键词，则可认定为隐含使用了该关键词。

本文将从显性使用关键词是否构成侵权、隐性使用关键词是否构成侵权、网络平台的责任认定等方面，具体梳理关键词推广中的侵权判定规则。

二、明确使用关键词侵权的判定规则

明确使用关键词构成侵权的行为包括将他人注册商标或有影响力的商业标识百度搜索栏自动出现的关键词，如产品名称、公司名称等设置为推广关键词，用户搜索该关键词时，发现侵权者，广告标题、描述、链接，或点击链接后打开的网站中均出现注册商标或商业标识。该行为的侵权判定规则如下。

1. 商标侵权

司法实践中，将他人商标作为关键词明确使用的行为，可能被判定为商标侵权。将他人商标作为关键词认定为商标侵权，需要满足以下条件：

1.关键词构成商标使用。

2.关键词与注册商标相同或者近似。

3、侵权人网站提供的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或者类似。

4.引起相关公众困惑。

1. 关键词是否构成商标使用的判断

关键词作为商标使用是判定侵权的第一步，也是最关键的一步。很多情况下，由于关键词不构成商标使用，所以不认定为商标侵权。本文就此进行详细说明。

根据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

上述规定是对商标使用行为的界定，在具体侵权判断过程中，应当结合特定标的所使用商品的一般公众认知水平、相关领域的惯用手法、特定标的具体展现形式等进行综合判断。[1]

（1）网络关键词推广是否属于《商标法》第四十八条规定的商业行为

根据国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》第六条规定，在广告宣传、展览会等商业活动中使用商标的具体形式包括但不限于：

（1）商标使用在广播、电视、电影、网络、公开发行的出版物或者广告牌、邮寄物品等广告媒体上；

（二）在展览会、交易会上使用该商标的情况，包括在展览会、交易会上提供的使用该商标的印刷品、展位照片、参展证件等材料；

（三）该商标用于网站、即时通讯工具、互联网社交平台、应用程序等；

（四）商标使用在二维码等信息载体上；

（五）商标用于店铺招牌或者店面装潢的。

从以上规定可以看出百度搜索下拉词是自己写的吗★64xl.com下拉神器老品牌，关键词提取工具，在互联网上进行关键词推广属于商标法第四十八条中的商业行为，若满足其他侵权要件，则可构成商标使用，且司法实践中并无争议。

（2）关键词推广可视为商标使用

判断是否构成商标使用，必须满足以下条件：

司法实践中，除了商标需用于商业活动之外，法院还会从主客观两个方面进行判定，即主观上侵权人有使用商标的真实意图，客观上侵权标识指示了相关商品或服务的来源。本文将举两个案例，分别说明关键词构成商标使用的情形和关键词不构成商标使用的情形，希望读者能够更好地理解法院对于关键词是否构成商标使用的判断标准。

案例一：构成商标使用的情形

例如，在上海玄霆娱乐信息技术有限公司与北京畅游时代数字技术有限公司商标侵权及不正当竞争案[2]中，法院认定，被告畅游公司在推广其网络游戏《风云无双》产品的经营活动中，故意在“搜狗搜索”网站上设置带有关键词“修仙传”的推广链接，其主观目的是利用上述关键词来区分、提示所推广产品的来源。

客观上，被告畅游的宣传链接标题分别为“与《凡人修仙传》同名的游戏，凡人……”、 “根据原著改编的全新游戏，邀您体验奇妙的奇幻之旅！”，且“凡人修仙传”字样并未在上述文字的突出使用，但因标题较短，其为标题的主要、突出部分，明确提示宣传链接中的游戏为《凡人修仙传》改编的游戏而非其他游戏，具有识别商品来源的功能，因此属于商标使用。

情况二：不构成商标使用的情形

在尚吉在线（北京）网络科技有限公司诉天津一点美文食品有限公司商标侵权及不正当竞争案[3]中，法院认为，虽然被告尚吉在线公司将“美文披萨”作为竞价排名的关键词，但从搜索页面显示的搜索结果来看，链接标题为：“来28商机网留言吧，美文披萨有……”，而链接下方的网页描述为“搜罗美文披萨商机，找赚钱项目首选28商机网，多留言多比较，创业就成功！”点击链接进入28商机网后，网站页面上并未提及“美文披萨”字样，其提供的内容主要涉及“食品零食”、“服装鞋帽”等各类生活用品、生活服务及其商家招商、加盟信息等。

可见，被告本身并不从事披萨制品经营，也不是加盟经营者，而是向有意从事连锁加盟经营的投资人或创业者提供相关信息等服务。使用文字的目的是利用“美文披萨”在一定范围内的知名度吸引相关网民的关注，从而提高28商机网的点击率，促进网站的宣传。描述中虽然含有“美文披萨”字样，但同时也表明了“28商机网”的网站名称及性质。因此，可以认定商机网对“美文披萨”字样的使用不具备识别服务来源的功能，因此不构成商标意义上的使用。

综上所述，商标的主要功能是指示相关商品或服务的来源，这也是商标使用的主要目的。若被控侵权标识具有识别商标或服务来源的功能，则可构成商标使用，否则不构成商标使用。

2. 明确使用关键词造成商标侵权的构成要件分析

综上所述，关键词推广中，必须满足以下四个条件才会被认定为商标侵权：

1.关键词构成商标使用。

2.关键词与注册商标相同或者近似。

3、侵权人网站提供的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或者类似。

4.引起相关公众困惑。

本文将通过以下案例来具体分析法院在判定关键词侵犯商标权案件时对这四个要件的具体分析。

在腾讯科技（深圳）有限公司与吉林省唐代金融超市有限公司、唐代金融服务（深圳）有限公司商标侵权纠纷案[4]中，被告将“微贷”定为商标。法院判决如下：

第一，被告上述行为是将“微信信用”用于广告、促销等商业行为，用于识别商品来源，属于“微信信用”的商标性使用。

二、原告“微利贷”号商标核准使用的商品/服务包括金融服务、网上银行、通过网站提供金融信息等，而被告通过其经营管理的“微利贷”网站提供理财等金融服务，与“微信贷”号商标核准使用的商品/服务属于同一服务类别。

三、被告在搜索结果链接中使用的“微信信用”标识与原告第号“微信信用”商标相同。

第四，被告与“微信贷款”不存在任何事实和法律联系，被告将“微信贷款”设定为其“360搜索”的宣传关键词，并在搜索结果的链接中使用“微信贷款”标识百度搜索栏自动出现的关键词，实际导致两被告向有意搜索原告网站或产品的用户强行推送其公司及产品信息，造成相关公众的混淆和误解。

因此，法院认定被告设置关键词的行为构成对原告“微信贷款”商标专用权的侵犯，被告应当依法承担停止侵权、赔偿损失的责任。

综上所述，本案中，法院在判断被告关键词的设置是否构成对原告商标权的侵犯时，对侵权的四个要件进行了分析，当四个要件均满足时，法院便认定被告侵犯了原告的商标权。

（二）不正当竞争

司法实践中，将他人具有影响力的商业标识，如产品名称、企业名称等设定为关键词明确使用，可能构成不正当竞争。法院在认定是否允许将此类标识或企业名称设定为关键词时，往往依据《反不正当竞争法》第二条，具体要结合第一、二、三、四、五、六、七、八条等进行审查判断。

此外，判断关键词推广是否构成不正当竞争时，还可以参考北京高级人民法院《互联网知识产权案件审理指南》第38条：

判断被告购买、使用付费排名服务的行为是否构成不正当竞争，可以综合考虑以下因素：

（1）是否未经许可将原告或者其利害关系人能够表明商品或服务品质或者来源的商业标识作为关键词进行招标投标；

（2）使用他人商业标识作为付费排名关键词是否有正当理由；

（3）搜索结果列表中显示的标题或者网页内容描述中是否含有该关键词；

（4）通过搜索结果进入的被告网页是否含有该关键词；

（5）是否足以导致原告的交易机会或者竞争优势发生变化，从而对原告的合法权益造成损害。

本文主要针对两种常见的情形，即“将他人企业名称设为关键词，构成不正当竞争”和“被告将他人商标设为关键词，不构成商标侵权，但构成不正当竞争”，进行具体的分析。

被告使用他人企业名称作为关键词，构成不正当竞争

当被告将他人企业名称设定为关键词明确使用时，法院通常依据《反不正当竞争法》第六条第二款的规定作出认定：经营者不得从事下列混淆行为，使他人误认为该商品是他人商品或者与他人产生特定联系：（二）擅自使用他人有影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、名称（包括笔名、艺名、译名等）。

根据该法及相关司法判例，判断侵犯企业名称权的行为是否构成不正当竞争，应当考虑以下因素：

1.原告与被告之间是否存在竞争关系。

2.原告企业名称的知名度。

3.被告人是否存在主观恶意。

4.是否客观上造成相关公众混淆。

例如，在北京奇虎科技有限公司、上海汇嘉信息技术有限公司、天津美锦会议服务有限公司不正当竞争纠纷案[5]中，被告汇嘉公司利用“360搜索”竞价排名程序，将原告美锦公司全称“天津美锦会议服务有限公司”作为关键词，并将该关键词链接到其网站“酒店兄弟”，直接导致公众在搜索结果中搜索“天津美锦会议服务有限公司”，在显著位置出现“天津美锦会议服务有限公司酒店兄弟网站免费在线预订”字样，点击上述文字或图片，可立即跳转到A公司旗下的网站“酒店兄弟”。

对此，法院认为，首先，原告美锦公司与被告汇嘉公司存在竞争关系；其次，原告美锦公司的企业名称具有一定的影响力；第三，被告设置关键词的行为，一方面使相关公众以为被告“酒店兄弟”的网站就是原告美锦公司的网站，具有混淆、误导性；另一方面也减少甚至丧失了原告美锦公司被相关公众搜索到的机会，这必然使得原告美锦公司失去被顾客优先知晓、建立进一步交易的机会。因此，法院认定被告A公司对原告美锦公司实施了不正当竞争。

被告使用他人商标作为关键词，不构成商标侵权，但构成不正当竞争。

被告将他人商标作为关键词进行推广，法院在审理中并未认定被告构成商标侵权，但该行为可能构成不正当竞争。

例如，在湖南富民乐建材经营发展有限公司与北京百度网讯科技有限公司、广东聚源新材料有限公司商标侵权及不正当竞争案[6]中，法院认为，被告使用原告的商标，设置关键词进行推广，并不构成商标侵权，但构成不正当竞争。

关于商标不侵权问题：法院认为，被告聚源公司通过将“金卫军”设定为百度搜索关键词的方式使用被控侵权标识，使得相关公众通过该关键词搜索百度时，搜索结果中第一个结果显示的是一个名为“卫士-无死角-高效”的网页链接，该网页由被告聚源公司托管。因此，根据现有证据，被告聚源的产品上并未使用“卫士”，且在互联网关键词搜索中，“卫士”并不单独出现，其显著使用不能认定起到了识别商品来源的作用。因此，被控侵权标识“卫士”不属于商标法意义上的商标使用，因而不构成商标侵权。

关于不正当竞争：法院认为，原告对“金味君”注册商标享有专用权，被告聚源公司将“金味君”作为搜索关键词的行为客观上造成了相关公众的混淆，认为上述网页内容来源于原告。基于被告聚源公司此种使用属于为扩大市场而进行的商业广告行为，且广告内容与原告的经营范围及注册商标的核定使用范围相同，客观上将导致原告目标客户数量的减少，涉案注册商标可能因此而导致原告注册商标显著性的降低。因此，被告聚源公司被控行为违反法律及商业道德，构成不正当竞争。

三、隐含使用关键词侵权的判定规则

构成侵权的隐性使用关键词的行为包括将他人注册商标或者他人有影响力的商业标识设置为推广关键词，用户搜索该关键词时，搜索到的是侵权人的广告标题、描述、链接，而点击链接后打开的网站并没有显示注册商标或者商业标识。该行为涉及的侵权判定规则如下。

1. 商标侵权

一些法院此前曾裁定，隐性使用他人商标作为关键词构成商标侵权。现在，大多数法院认为，隐性使用关键词不能表明商品或服务的来源，因此不构成商标使用。不构成商标侵权。

例如，在呷哺呷哺餐饮管理有限公司与北京百度网讯科技有限公司、邦友金融服务（北京）投资管理有限公司商标侵权纠纷案[7]中，法院认为，被告邦友公司在百度推广服务管理帐号中添加了“呷哺呷哺加盟”作为关键词，导致网络用户搜索相关关键词时，在推广链接结果中出现了邦友网及涉案加盟项目。后台对关键词的使用，并未在邦友公司提供的加盟项目、链接名称、链接说明中使用商标，未发挥商标区分不同服务来源的作用，不构成商标使用。因此，不构成商标侵权。

（二）不正当竞争

隐含使用关键词是否构成商标侵权，在司法实践中争议不大，但隐含使用关键词是否构成不正当竞争，在司法实践中争议较大。有的法院认为构成不正当竞争，有的法院认为不构成不正当竞争，但判定构成不正当竞争的案件逐渐增多。本节列举隐含使用关键词构成不正当竞争的案例。

例如，在北京百度网讯科技有限公司与新会江宇信息产业有限公司不正当竞争纠纷案[8]中，法院认为，作为同业竞争对手，被告爱普生公司使用原告新会江宇拥有的商标、具有专用权的“ ”和“映美”字样作为搜索引擎竞价排名的关键词，当网民在百度搜索引擎的搜索栏中输入上述关键词时，爱普生公司的宣传链接就会出现在搜索结果页面中。

这一行为使得想要使用该关键词搜索原告新会江宇公司及其产品的网络用户不仅获得了原本想要的新会江宇公司及其产品的搜索结果，而且还获得了被告爱普生公司及其产品的搜索结果。这一行为必然使得被告爱普生公司利用网络用户对原告新会江宇公司及其产品的认知度而获得其网站访问量增加的收益，从而挤压原告新会江宇公司的市场份额。因此，被告爱普生公司在本案中的行为被认定构成不正当竞争。

例如，在上海嘉洋信息系统有限公司与上海仁利铭才软件有限公司不正当竞争纠纷案[9]中，法院认为，原告与被告均为从事人力资源管理软件的公司，属于同一业务。在原告与被告存在直接竞争关系且原告在行业内具有一定知名度的情况下，被告将含有原告名称及商标的词语设置为其百度推广的关键词。从主观上看，被告与原告属于直接竞争关系，所设置的关键词并无关联，设置上述关键词亦无正当理由。可见，被告具有明显的利用原告商誉、不当获取竞争利益的主观故意。

从客观上看，被告设置涉案关键词的行为会给原告带来潜在的交易机会，可能导致原告丧失潜在的商业机会。被告的行为仍然很可能引起相关公众的关注，并引导相关公众点击被告的网站，使原本关注原告及其产品的客户接触到被告的产品，给被告带来潜在的商业交易机会，从而获得不正当竞争利益。本案中被告的行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，也损害了原告的利益，其行为构成不正当竞争。

（三）不构成不正当竞争

将他人商标或商业标识设置为关键词隐含使用不构成不正当竞争的最典型案例是“金太太”案。最高人民法院再审该案，确认二审判决并无不当。如下。

重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司商标侵权及不正当竞争案[10]中，被告将原告商标“金夫人”变更为“金夫人”。最高人民法院再审认为，隐性使用关键词的行为，不构成商标侵权或不正当竞争。

在商标侵权方面，最高人民法院认为，隐性使用关键词，并不起到商标区分不同商品或服务的功能，因而不构成商标使用。

在不正当竞争方面，最高人民法院认为，首先，被告米兰公司将原告金太太公司的“金太太”作为百度推广服务的关键词，用于增加公司网站的点击量，提高公司知名度，希望为其带来潜在的商业交易机会，但该类商业交易机会并非法定权利，且金太太并未提供证据证明米兰的行为实质性损害了金太太的合法利益或者消费者利益。

第三，被告米兰公司仅在系统后台设置关键词，金夫人公司官网链接在搜索结果中依然排在第一位，而米兰公司的链接仅排在第三位，点击米兰公司后并无任何链接描述或网站打开。米兰的行为并未造成相关公众的混淆、误认，亦未对消费者造成误导。考虑到关键词广告市场特点及网民认知水平，认定米兰的行为尚未达到违反诚实信用原则和普遍接受的商业道德的程度，因此不构成不正当竞争。

四、互联网平台的责任认定

通常，原告除了起诉经营者利用关键词推广侵权外，还会把提供竞价排名的互联网平台列为共同被告，一并起诉，主张互联网平台承担连带责任。

一般而言，网络平台受到“避风港原则”的保护，即“通知+删除”规则，即网络平台在收到权利人的通知后，采取删除侵权内容等必要措施的，不承担连带责任。

此外，避风港原则的例外是“红旗原则”，即如果侵权行为特别明显，网络平台明知或者应当知道侵权行为但未采取必要措施的，将被追究连带责任。下面就“红旗原则”和“避风港原则”下侵权责任的具体分析。

1.红旗原则

“红旗原则”规定在《民法典》第1197条：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，应当与网络用户承担连带责任。

换言之，如果侵权行为明显到“红旗”的程度，可以认定网络服务提供者明知或者应当知道侵权行为，未采取必要措施的，应当承担连带责任。

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但是，当公司有义务使用另一家公司的全名作为搜索关键字，并有明显的竞争涉及竞争的情况中华人民共和国的民法互联网服务提供商知道或应该知道互联网用户侵犯了他人的公民权利，并且未能采取必要的措施，则应承担与互联网用户的几个责任。

总而言之，在这种情况下，法院认为，某个运营商将原告的完整公司名称视为关键字，这是一个非常明显的侵权行为，例如危险信号，因此，互联网平台公司知道或应该知道，但不采取必要的措施，并应承担几项责任和几项责任。

2.安全港原则

根据上述规定，《安全港》原则是指“公告 +撤销”规则，该规则在《民法典》第1195条第1款和第2款中规定：