钱光文

上海知识产权法院

第二知识产权庭首席法官

资深法官

范静波

上海知识产权法院

资深法官

邵望云

上海知识产权法院

司法助理

随着互联网行业技术、商业模式的不断创新，出现了许多新的竞争行为，其中软件干扰是最常见的。“干扰”一词在立法上并没有明确的定义，但在司法实践中却出现了软件干扰的案例。包括以下几种情形：1.在网络产品中插入软件、链接、弹窗、修改网页等纠纷；2.假订单、假音量相关纠纷；3.屏蔽视频广告相关纠纷；4.妨碍软件正常安装、运行相关纠纷；5.违反协议抓取网页相关纠纷；6.搜索引擎下拉提示词相关纠纷等。针对互联网环境中的不正当竞争行为，新增的《反不正当竞争法》第十二条（以下简称网条）做出了相应规定。但由于互联网条款的解释难度较大，且兜底条款的规定过于宽泛，在面对该条款所规定的三类具体行为以外的互联网不正当纠纷时，我们还是要回归到一般条款。（《反不正当竞争法》第2条）为克服一般条款的不确定性，不仅需要明确适用条件，更需要以适合一般条款的裁判思维与方法作为技术手段，确保其裁判质量的可控性、裁判的准确性与公信力。

01

软件干扰案件的常见审理模式

2010年，最高人民法院在海带配额案中总结了一般条款的司法适用规则，认为适用一般条款认定不正当竞争行为需满足以下三个要件：第一，法律没有对此类竞争作出特别规定；第二，该竞争行为确实损害了其他经营者的合法权益；第三，该竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当的或者应当承担责任的行为。在腾讯诉奇虎不正当竞争案中，重申了海带配额案中要求的第二、三项要件，但由于法院并未确定诚实信用原则和公认的商业道德的具体分析框架，在将该判断标准适用到案件中时，缺失了对过错责任的审查。在审理软件干扰案件的过程中，法院对如何判断竞争行为的不正当性进行了不断探索，并在个案审理中逐渐形成了一些较为成熟的裁判模式。

1.传统侵权法保护模式

在一些互联网不正当竞争案件中，法院借鉴海带配额案的裁定，将商业机会和商业模式视为受法律保护的法益，作为判定行为是否构成不正当竞争的前提条件。在奇虎诉不正当竞争案中，法院认为免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式不违反反不正当竞争法的原则和禁止性规定，以此方式谋取商业利益的行为应当受法律保护。在优酷诉猎豹浏览器不正当竞争纠纷案中，法院认为，合法的商业模式必然产生受法律保护的合法商业利益。其运营的优酷既提供广告又提供免费视频的商业模式，具有可受法律保护的利益。例如，在爱奇艺诉巨网视不正当竞争案中，法院认为：（1）爱奇艺通过“广告+免费视频”的商业模式谋取商业利益的行为应当受法律保护； （2）巨网视利用其技术让其用户无需支付任何费用便可观看视频，损害了爱奇艺的利益；（3）巨网视事先知道实施该技术会导致自己受益、他人受损，但仍然主观故意实施该技术，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

在此类案件中，法院认定原告牟取利润的商业模式合法，被告采用技术措施破坏原告合法的商业模式具有主观故意，导致原告利益受损，法院最终认定原告的行为违反了商业道德，构成不正当竞争。由于该类裁判模式受到传统侵权法保护分析的影响，因此被学者们称为传统侵权法保护模式。

反不正当竞争法虽然源于侵权法，但商业机会的获得或丧失，对于市场竞争者而言，仅仅是一个事实状态，并不构成可以独立主张的法益，法律并不干预正常竞争下的竞争。反不正当竞争法对一般竞争利益的保护，并非基于利益本身，而是基于竞争行为的正当性，其保护具有有限性，需要特定的方式，具有非特定性和附有条件性。现有的法益通常不是法律保护的前提，而是法律保护的结果。传统的侵权法保护模式变相扩大了独占权的范围，会损害自由竞争，偏离反不正当竞争的目的。

2. 除非出于公共利益的需要，否则不予干预

公共利益需要以外的不干涉规则是法院在百度诉奇虎360插入标识、修改提示语等不正当竞争纠纷案中创立的一项规则，用于判断互联网领域新型不正当竞争行为的合法性。其内容为：虽然互联网服务经营者出于保护网民等公共利益的需要，在一定情形下，可以在未经网民知情、主动选择和其他互联网产品或服务提供者同意的情况下，对其他互联网产品或服务的运营进行干涉，但应当确保其合法权益，否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先的原则，违反了互联网产品或服务竞争中应当遵循的基本商业道德百度提示框下拉服务，从而损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。法院认为，奇虎被控的标签插入行为，包括在搜索结果页面进行标签插入、以标签插入为手段引导用户安装其360安全浏览器产品等，并非以保护公共利益为目的，而是为了实现奇虎的商业利益，违反了非公益不干涉原则；奇虎修改百度搜索框下拉提示词、劫持流量的行为，并非以保护公共利益为目的，亦未产生保护公共利益的效果，其效果明显违反了非公益不干涉原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益抖音下拉框★64xl.com最专业的下拉平台，百度的下拉框词要如何删除，扰乱了互联网正常的商业秩序。两案同样运用了非公益不干涉原则。

非公益不干涉裁判模式在承认原告对商业模式拥有合法权益的基础上，同样以不干涉为原则。首先，该裁判模式将干涉视为例外，要求竞争对手验证干涉行为的合法性或必要性。在正常的市场竞争中，企业没有尊重他人商业模式（受知识产权保护的除外）或维护其他经营者利益的义务。其次，该裁判模式设定了公益标准，所谓公益标准的引入，会干扰法官对相关案件正确的利益评估和价值判断，将私人之间的纠纷和利益划界问题变成非公益所必须的司法裁判。最后，非公益所必须的司法裁判不干涉原则，没有实体法依据，应用于具体案件仍会面临诸多操作问题。行为有效性的评价标准没有实际意义。

（三）防止消费者混淆或误认车型

在此类案件的审理中，法官会从经营者的主观意图出发，通过阐述软件干扰行为是否造成消费者混淆、误解，判断该行为是否违反了公认的商业道德以及经营者是否存在主观恶意。在百度诉搜狗不正当竞争案中，二审法院以被诉行为是否造成用户混淆作为判断行为正当性的标准，认为若被诉行为足以造成用户混淆，则即便搜狗在这种情况下，任何搜索引擎采用被诉方式以非歧视的方式提供下拉菜单搜索候选服务的行为同样不成立，被诉行为的不正当性源于该特定方式造成的用户混淆。因此，若输入法附带的下拉菜单服务不会造成混淆，且用户能够在服务页面轻松切换到当前正在使用的搜索引擎服务，从而有效保障用户的选择权，则其即便利用了下拉菜单模式利用了已有的用户习惯，也不能以此为理由而认为其不当。

这一裁判模式多见于增加下拉提示、插入标签、广告屏蔽、搜索结果评分、弹窗广告等案件的裁判中，法院以消费者选择的角度判断干扰行为的合法性，禁止被告采取可能引起用户混淆的干扰行为。以消费者是否被混淆或误认作为衡量消费者利益的标准，判断行为的效果，具有借鉴意义，但不能作为判断软件干扰行为合法性的唯一因素。

02

软件干扰案件裁判思路的转变

随着互联网行业的快速发展，反不正当竞争理念不断更新，互联网软件干扰类案件不断增多，法院对于不正当竞争行为一般条款的适用以及相应裁判的清晰度也在不断提高。

1. 一般条款的适用由相对宽松变为严格

由于一般条款适用的抽象性和不确定性，无论是学界还是司法界都倾向于严格把握一般条款的适用条件，避免过度适用一般条款来规范法律没有明确规定的竞争行为。在爱奇艺诉搜狗案中，法院认为互联网环境下的技术形态和竞争方式与传统行业不同，为保护互联网技术的发展空间和竞争方式，司法应保持谦卑的态度。在爱奇艺诉杭州飞翼不正当竞争案中，法院也提出，反不正当竞争法一般条款的适用应本着谦卑的司法态度，对竞争行为进行有限的干预和司法约束，严格控制一般条款的适用条件，避免不恰当的干预妨碍市场的自由竞争。

2. 从权利保障转向行为效果判断

与传统侵权法模式中法院强调保护经营者的权益不同，为避免对市场的过度干预，法院对软件干扰行为是否正当的判断转向以行为的效果为依据进行判断。例如，在爱奇艺诉搜狗案中，二审法院认为，市场竞争主要表现在对交易机会的竞争，经营者丧失交易机会是竞争的必然结果，利益受损并不一定意味着经营者应获得法律救济。例如，在淘宝诉在和、在新案中，一审法院认为，某一竞争行为是否应当规制，应当兼顾经营者和消费者等各方利益。经营者的利益由竞争决定，其他经营者因被诉行为所遭受的损失与停止被诉行为给经营者利益造成的损失相权衡，竞争的利益衡量功能决定了任何利益都不具有抽象意义上的绝对优先地位。本案二审法院在进行更为细致的利益评估后特别指出，虽然消费者在竞争过程中的地位重要，但能够增进消费者利益的行为并不能被自动排除在不正当竞争行为之外，被诉行为所产生的积极效果与受干涉者所遭受的损害之间应当进行权衡。

3. 从更加注重公平竞争转向更加注重自由竞争

自由与公平是市场竞争的两个维度、两种基本价值，但本质上都是为了维护竞争的自由与效率。互联网不正当竞争纠纷的裁判逐渐认识到竞争自由是首要的目标取向，倾向于回归竞争法的立法宗旨，维护公平竞争，促进自由竞争的市场秩序。例如，在大众点评诉百度案中，一、二审判决并没有否定信息抓取的自由，只是认为信息的抓取与应用过度、实质性替代构成不正当竞争。在随后的爱奇艺诉搜狗案中，二审法院认为创新必然导致碰撞，竞争必然导致损害。在腾讯诉世界星案中，一审法院认为市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此竞争必然导致损害，绝不能因为损害而简单推断竞争行为不正当。这表明法院的审判理念已经转变，更加注重自由竞争。

4.商业道德判断由主观判断走向客观判断

我国对商业道德至今尚无统一定义，最高人民法院在海带配额案中首次明确提出经济人的道德标准，即商业道德应当以特定商业领域的市场主体即经济人的道德标准来判断。它不同于个人道德，不能等同于一般社会道德，它体现的是一种商业道德。《反不正当竞争法》所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指人们普遍认可和接受的、具有普遍性的行为准则。

由于这些标准目前仍属于抽象概念，在具体案件中如何理解和适用存在很大的不确定性。在早期的软件干扰案件中，法院以主观恶意作为判断行为是否违反普遍接受的商业道德的具体标准。随着案件的不断增多，商业道德的评价也由主观走向客观判断，法院从主观道德评价、损害程度、创新效果、消费者利益、资本和行业利益等多个角度对多种因素进行综合评估，综合判断软件干扰行为是否违反普遍接受的商业道德。

5. 从单一视角评价向多视角评价转变

传统的侵权法保护模式多从单一角度评价行为的合法性，如前文所述，法院将商业模式视为受保护的法益，当商业模式受到侵害时，法院即判定其构成不正当竞争。

对于竞争行为合法性的判断转向对竞争效果的多角度评价。例如，在淘宝诉在和案、在新案、大众点评诉百度案、爱奇艺诉搜狗案等案件中，法院对竞争行为是否违反商业道德作出了判断，并从三个方面进行考察：第一，行为是否产生积极效果；第二，行为的妨碍程度；第三，综合考虑各方当事人和消费者的利益，以及被诉行为对市场竞争秩序的影响。在公司诉世界星案中，法院从行业惯例、行业认可、商业模式本身不受法律保护、是否损害原告的根本利益、是否属于效率竞争和社会公共利益等五个方面判断是否存在违反商业道德的行为。

03

软件干扰案件裁判模式重构

在市场竞争语境中，“干涉”并非一般意义上的贬义词，也不一定构成对行为进行归责的理由，竞争行为的合法性应以谴责行为而非侵权为依据。为对未来可能出现的新型互联网竞争行为的合法性判断提供指导，需要重构互联网不正当竞争行为的判断模型，在判断新型互联网竞争行为是否合法时，更符合反不正当竞争法的立法宗旨。

1. 互联网专门规定与一般规定的适用问题

从个案中提炼出的具体规则未必具有普遍适用性，规则的可预见性还是需要回归到法律条文本身。一般条款在反不正当竞争纠纷的审理中，一般作为主条款，甚至作为后备条款。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣促进经济自主协调发展若干问题的意见》确立了一般条款即反不正当竞争法的司法政策。如果某一行为没有明文禁止，造成其他经营者合法权益受到损害，违反诚实信用原则和公认的商业道德，存在不正当行为，且不足以制止以维护公平竞争秩序，则适用一般条款的原则。

作为一项具体规则，互联网条款应当优先适用，相较于主条款，但互联网条款的规定存在明显缺陷，直接适用容易将正当的竞争行为覆盖。案件类型化结果（插入链接、强制目标跳转对应百度诉360不正当竞争案，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务对应腾讯诉360不正当竞争纠纷案百度提示框下拉服务，恶意实施不兼容的其他经营者合法提供的网络产品或服务（对应金山诉奇虎不正当竞争纠纷案），但软件干扰行为列举并不全面，使得例如虚假订单、虚假内容数量纠纷、屏蔽视频广告纠纷等，均落入第（4）项的范围。但第（4）项中对行为正当性的界定尚属模糊，最终还是需要依据一般条款判断其正当性。如前所述，关于一般条款的适用标准，对竞争行为正当性的判断正在经历由道德评价向经济分析的转变，从行为动机到竞争效应。

2. 三元平衡模型

竞争效果的衡量，可以将抽象的商业伦理标准转化为直观的利益衡量，一般条款也确立了竞争行为正当性的判断，涉及市场竞争秩序、经营者、消费者三维利益，选择只有两种：一是援引权利层级，二是诉诸比例原则。

市场竞争秩序优先

反不正当竞争法是一部规范竞争秩序和竞争行为的法律。经营者是市场竞争行为的主体，市场行为应当符合的标准是衡量竞争行为是否公平的直接标准；消费者是竞争行为的客体，是竞争行为的主体。法律的最终目的是提高消费者福利，消费者是市场产品的结果和接受者。无序竞争会损害行业的发展，损害其他经营者的合法利益，降低消费者福利。

反不正当竞争法保护的是竞争而非竞争对手。从反不正当竞争法第二条第二款的规定顺序可以看出，扰乱市场竞争秩序的行为被规定在先，在优先性上高于损害经营。虽然竞争的过程会促进技术的发展和消费者福利的提高，但这是知识市场主体竞争活动的附带结果，不能成为企业竞争的直接目的。消费者权益保护并不是反不正当竞争法的主要目的，反不正当竞争法保护消费者的合法权益，最终体现在市场信息传递功能和市场选择功能不受扭曲或破坏。因此，在评价某一行为是否符合消费者的利益时，需要注重互联网竞争的特点。

比例原则本质上是一种平衡和协调利益冲突的工具。针对当前出现的难以完全归类的新型互联网竞争行为，比例原则的分析框架有助于化解海带配额案中的问责模糊问题。比例原则一般包括三个子原则：适度原则，即所采取的措施能够实现所追求的目的；比例原则是将利益标准转化为客观的利益衡量标准，在具体案件中合理分配举证责任。一是必要性原则，即除了所采取措施对当事人或社会公众造成较小损害之外，不存在其他适当措施；三是比例原则，即采取的必要措施与其所追求的结果不不成比例。在公平竞争纠纷中，比例原则作为普适性的分析框架，判断竞争行为是否产生积极效果、是否超出必要限度、超出限度是否影响竞争秩序，为技术创新和市场主体自由竞争留出充足时间。同时，干预边界应以比例原则界定，并应紧密结合个案具体情况。

04

结论

互联网行业鼓励自由创新，需要公平、公正、有序的竞争和明确的市场竞争规则作为保障。但面对互联网不断变化的创新商业模式，很难通过立法建立规则及时应对市场竞争。一般条款允许法院将新出现的不正当竞争行为纳入一般制度框架内。与其在不完善的网络条款下权衡利弊，不如在缺乏适当类型条款的情况下回归一般条款，制定更为完善的规则和指引，严格确定责任。