需要注意的是，本文中的算法新闻传播是指利用计算机算法技术进行的新闻生产与传播（推荐）行为，但不包括其提供的普通网络链接或存储服务。

01

算法新闻传播：

“出版商”、“分销商”、“转载者”

“传播者”或ICP、ISP

在讨论算法新闻传播在侵权法中的作用时，经常使用的概念有“出版者”、“发行者”、“转载者”、“传播者”、ICP（互联网内容提供商）和ISP（互联网服务提供商），这些概念之间存在交叉重叠、属种关系，容易混淆；而且，作为学术概念或法律概念，在不同法系、不同法律背景、不同语言环境中有着不同的内涵和外延。

1. 算法新闻传播者不能被定义为“出版商”

“出版”在我国对应的英文概念是，但在美国也可以成为人格权纠纷领域的概念，本案对应的中文为“公开”、“散发”或“公布”。例如，中国法学界将美国《侵权法重述》第二版第26章第613(1)(f)节中的“出版”译为“刊登”；而在中国学者编纂的《英美法词典》中，该词也有著作权法和人格权法的双重含义：出版、发行；公开、散发。

但中文意义上的“出版者”主要是指具有出版资质、从事出版业务的主体，与著作权的归属密切相关。关于“出版”的含义，根据我国《出版管理条例》第二条规定，出版活动包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行等活动；而出版物则是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。根据《网络出版服务管理规定》第二条规定，网络出版（服务）是指通过信息网络向公众提供网络出版物的行为；网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特性的数字作品——因此，“出版”行为主要是指作品，“出版者”也主要是拥有出版权的主体。

网络传播中虽然存在网络出版，但其只是网络传播内容的一部分，网络出版者也只是内容提供者ICP的一种。算法新闻传播者在传播新闻作品时，尤其是单纯推荐他人新闻作品时，并不属于著作权法意义上的“出版者”。而且，当网络传播内容涉及人格权领域问题时，显然已经超出了“出版”的范畴，“出版者”很难起到讨论问题的“作用”。在算法新闻传播领域亦是如此，尽管信息网络传播权（即著作权）纠纷数量仍远超人格权纠纷，但后者的案件也不少见。

2. 算法新闻传播者不能被定义为一般的“出版商”

在英文中，也有分发的意思。但中文的“发行人”一词，是与“出版人”相对应或密切相关的概念，作为“出版人”以外的人，主要承担出版物（内容产品）的交易和传播责任，也就是所谓的信息传播角色，并不具备“出版人”所拥有的内容的编辑控制权。当然，“发行人”往往是“出版人”授权或法律允许的传播者。但上述解释，只是理论上的探讨。而根据我国《著作权法》第十条规定，发行权“是以销售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利”，因此发行人主要属于“销售者或者赠与者”，并不包括信息传播，尽管其客观上导致或促进了信息传播——显然，对内容没有编辑控制权只是“发行人”与“出版者”的角色区别之一，但没有内容编辑控制权的传播者，并不意味着可以归类为“发行人”，更不能“提供”内容。

从目前算法新闻传播的实际情况来看，很难将其归类为“分销商”：首先，它不具备“售卖功能”；其次，其传播行为未必全部获得“发布者”授权，也未必全部符合法定许可。

（三）算法新闻传播者不能定义为“传播者”或“转载者”

就算法新闻传播主体概念而言，“传播者”的内涵和外延过于宽泛，实际上可以涵盖“出版者”、“发布者”、“转载者”、ICP和ISP，由于其不具有针对性，对问题的讨论也无益，因此应先将其排除。

而根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，“转载”是指“报刊发表在其他报刊上已经发表的作品的行为”。即便从作品形式来看，算法新闻传播“抓取”并传播的新闻也并非单单是文字作品，还包括音频、视频作品；而且，算法传播还包括传播者自己制作的新闻，因此“转载者”显然不适用于算法新闻传播者。

总之，在网络传播领域，ICP作为内容提供者，其内涵包含但远大于“出版者”，如果不是“出版者”，就不一定是ICP；ISP作为服务提供者，其内涵也包含但远大于“分销者”，如果不是“分销者”，就不一定是ISP。在英美法系中，普遍适用于网络传播中的著作权和人格权问题的概念就是ICP和ISP——它们不仅是学术和法律概念，更是国际上通行的概念。因此，为避免混淆，在确定算法传播者的法律性质时，应立足于中国法律背景和中国语境，并参考国际上通行的概念。因此，算法新闻传播作为一种网络传播类型，可以对应其传播行为的法律性质，即ICP或ISP。

需要注意的是，在我国，在业务准入方面，ISP主要指接入提供商，ICP指内容服务提供商；而在法律规定中（如《侵权责任法》第36条、《信息网络传播权规定》），服务提供商和内容提供商统称为“网络服务提供者”，对应的英文名称为ISP。但在学术讨论中，一般遵循国际惯例，将ISP认定为提供搜索、链接服务的网络服务提供者，将ICP认定为提供作品等内容的网络内容提供者；在司法实践中（裁判文书），也普遍如此。

要确定算法新闻传播主体的法律性质，首先要明确其传播的新闻来源。平台算法新闻的来源无非三种：一是自产新闻（机器）；二是“爬取”新闻，即通过网络爬虫技术从各大门户网站爬取新闻；三是搭建平台，为网络用户提供新闻发布渠道如何关闭百度搜索框里推送消息★64xl.com霸屏技术在此，必应下拉框，如《今日头条》为各大新闻媒体、自媒体、企业、国家机构等提供新闻发布平台，即《头条》。平台机器写作下的新闻生产，显然是ICP；而单纯为用户提供内容发布的平台本身，则是典型的ISP服务，这一点没有争议。有争议的问题是：其提供的智能（个性化）推荐服务，是类似于搜索引擎服务，即ISP，还是内容服务，即ICP？为此，有必要探讨算法推荐的两种运作模式，即框架链接、WAP转码、用户协议。

02

框架链接：

算法新闻推荐与搜索服务ISP的区别

1. 算法新闻推荐中的链接超出了 ISP 的责任范围

算法新闻平台确实具备搜索功能，但其链接并非普通网络搜索技术下的链接，而是一种“变异”的链接。以“今日头条”APP为例，其采用的是深度链接中的框架链接：通过框架技术将网页分成若干个版块如何关闭百度搜索框里推送消息，在每个“框架”内设置链接，用于链接其他网站。正常合法的框架链接不会直接复制传播作品，而是由用户从链接网站调用，只不过链接作品呈现在链接设置者控制的页面或客户端上。但“今日头条”的框架链接却发生了“变异”：

1、利用APP内置浏览器框架嵌套展示他人新闻页面（不完整）。即自带界面列出新闻标题，手机用户点击后直接看到其他网站的新闻内容。即链接对象不是对方首页，而是直接到达二、三级路径以下的最终目标。因此，《今日头条》虽然也注明了来源网站名称和具体网址，但已不具备“链接”的实质意义，很多作品中无法打开链接网站。

2. 很多作品虽然链接到了新闻源网站，但点击链接后并不能直接看到作品。例如2019年4月10日“今日头条”APP“推荐”栏目中的《几个形象比喻看习近平的美丽中国》一文，虽然标注了来自新华网客户端，但点击链接却根本找不到作品。这让APP用户误以为读到的是链接网站的新闻。

3、修改被框选链接后的新闻来源内容：不仅要修改标题，还要修改内容。例如，2019年4月8日，新京报刊登了一则新闻，标题为《河北某医院LED屏发布侮辱性言论的犯罪嫌疑人已被抓获》，而“今日头条”APP的标题虽然表明该新闻来源是新京报，但标题却被修改为《河北高阳一男子用手机在医院LED屏上发布侮辱性言论被抓获》如何关闭百度搜索框里推送消息，内容也进行了更改。（见截图）这种情况就涉及到修改权和作品完整性保护权。

4.删除新闻源网页上的广告，并添加自己的宣传内容、评论内容等。该行为使用户无法浏览链接网页上的广告，也使源网站无法收回获得版权授权的成本。但“今日头条”利用源网站的投入提升了其客户端软件的知名度和使用率，并通过在软件中添加广告获得了广告收益。

上述四种“变种”普遍存在于今日头条平台的“推荐”、“热点”等顶部栏目，以及弹窗等热点推荐新闻中。

其实，不仅是“今日头条”APP，其他新闻聚合APP，如百度新闻、一点资讯、360新闻、鲜果阅读、网易云阅读、搜狐手机阅读、搜狗阅读、“腾讯爱看”、QQ浏览器“每日头条”等，都是如此：极少展示原创网页，甚至不提供“浏览原文”为其他平台或作者带回流量收入，而是加入自己的推广元素。

当然，需要注意的是，上述四种“变异”中，从内容上看，依然不可避免地存在着算法技术本身的自动选择；但其人为因素，如过滤他人广告、添加自身广告、改变传播内容等，无疑是算法技术本身自动选择的“变异”。这种行为已经超越了ISP的职责，尤其是上述第三、第四种情形，其在履行ISP角色的同时，还兼具ICP职能——换言之，这种双重角色并不是并行的，而是综合性的，是由其商业目的决定的。

2.算法新闻推荐与ISP作为搜索链接服务的本质区别

算法新闻推荐还有一种情况：推送的作品是用户自设的用户发布平台的内容，这种情况不涉及版权问题，这种情况下算法新闻传播者是否属于提供搜索链接服务的ISP需要根据两者的性质来判断。

算法新闻推荐与ISP作为搜索服务的本质区别首先在于：算法新闻推荐中，传播者先进行数据采集，“确定”与网民相匹配的信息数据，并主动推送给用户，APP用户是被动的接受者；而进行普通网络搜索链接的ISP，其职责是在收到网民的指令（关键词）后，寻找匹配的信息数据，并不能带有自己的观点，网民是搜索行为的发起者，起着主动作用。

算法新闻推荐与搜索服务ISP的第二个本质区别是，算法新闻推荐是主观的，但其主观性却隐藏在“中立客观”且具备筛选功能的“自动化方法”之下。这种推荐本质上是一个筛选过程：将不同的信息进行分类排序，得到一个信息汇总界面，往往以排名列表的形式呈现，用户的注意力会集中在排名靠前的信息上，从而产生传播中的“从众效应”。换言之：算法新闻传播本身就是一种选择机制，至少在目前的弱人工智能阶段，它还是人工设计的，只是这种选择是用户的“群体推荐”。点击率越高，排名就越靠前，这体现为“算法技术”——符合《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络侵害人身权益规定》）第九条中“自动化方法”的含义。

因此，尽管算法新闻推荐程序设计是基于用户偏好和特征“精准匹配”，并因此被打上“价值中立”评价方式的标签，但技术和工具的“价值中立”本质无法改变其作为选择机制的特征，也无法改变其“操控者”——设计者和用户有主观目标和价值观（从内容审核的角度看），更无法改变APP用户的被动角色。为此，扎克伯格被称为“世界上最强大的编辑”。

总之，无论是“出版人”还是ICP，都不取决于算法推荐者的主观偏好。在市场经济下，传统媒体也普遍迎合受众的心理。否则，就不可能产生受众调查行业，也不会有受众心理和传播效果研究；算法推荐只是将这种迎合推向了更隐蔽的新阶段。当然，出版人的价值观和偏好可以影响和决定出版物的特色和质量，但不能决定“出版人”的身份；不能因为报纸按读者需求设置版面和栏目，就说它不是出版人，也不能因为一本书没有体现出版人的偏好，就否定一本书已经出版的事实。否则，就可能断定“算法出版”不是出版，所有互联网服务提供者在面临侵权指控时，都会以“没有偏好”为自己辩护。思想不付诸行动，就没有法律事实，没有法律后果，也没有法律关系。从这个角度来看，出版商的价值观和偏好是一个伦理问题，并不具有法律意义。

03

WAP转码+用户协议：

算法新闻推荐主体的ICP标识

司法实践中，涉及算法新闻传播的法律纠纷主要集中在新闻聚合平台提供的移动客户端APP服务上，而其ICP身份不仅由WAP转码服务决定，还由其用户协议决定。

1. WAP转码中复制判定算法中的新闻传播者ICP身份

PC（个人电脑）与手机是两种不同的媒介，前者的屏幕面积、分辨率、无线频段、存储容量都比后者大很多，标准的HTML内容无法在手机上直接呈现，而需要相应的转码服务，即WAP转码服务。WAP（   ）即无线应用协议，是一套向移动终端提供互联网应用和服务的全球性开放协议，用来解决手机浏览网页的问题。它采用了一种与HTML类似的专用浏览语言XML或WML，这是一种适用于无线环境的网页制作语言，提供浏览支持、数据输入、超链接、文本和图像呈现等功能，使得移动用户可以通过无线通信终端在自己选择的时间和地点获取网络信息。

WAP转码可以实现PC页面到手机APP的转化，但该行为不可避免地涉及到作品的存储，从而影响复制权和信息网络传播权。

转码复制又可分为两类：一类是实时（临时）复制，即网络服务提供者不将转码后的网页存储在自己的服务器中，用户浏览相关页面或关闭相关程序后，服务器自动删除转码过程中产生的临时数据；另一类是“永久复制”，即网络服务提供者在转码完成后，将转码后的网页存储在自己的服务器中，并发送给其他用户。如果是临时复制，网络服务提供者不承担法律责任；如果是“永久复制”，网络服务提供者显然要承担相关责任。至于临时复制，我国立法尚未作出明确规定，国际上通行的规则是“禁止加例外”。该规则的主要代表是欧盟2001年颁布的《关于信息社会中版权与相关权利协调的指令》（以下简称《版权指令》）。该指令第五条第一款规定：“第二条所称的临时复制，如果是短暂的或者偶然的，并且是技术过程的必要和不可分割的组成部分，且该行为不具有独立的经济意义，并符合以下目的：使作品或其他物品能够通过网络中的中间网络服务提供商在第三方之间传输，或者使作品或其他物品能够合法使用，则不受复制权的控制。”据此，临时复制免责的要件有三个：对信息传播必不可少；合法；不具有独立的经济意义。

但2013年实施的最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）第三条第二款规定：“将作品、表演、录音录像制品以上传至网络服务器、设立共享文件或者使用文件共享软件等方式置于信息网络上，供公众在任意时间、地点下载、浏览或者以其他方式获得的，人民法院应当认定其构成前款规定的提供行为。”该规定中的“提供行为”指的是ICP角色，采用的判断标准是“服务器标准”：只要将他人作品上传至服务器，即构成侵犯他人复制权和信息网络传播权的行为。

“今日头条”曾承认，因流量和媒体服务器容量问题，其在转码过程中“将媒体内容暂时放在今日头条的服务器上”，这表明：在用户浏览相关页面或关闭相关程序后，其并未及时删除WAP转码生成的相关页面，而是将其存储在自己的服务器中，继续提供给其他用户。该行为不仅属于未经授权的复制，而且属于未经授权通过信息网络向公众提供作品，已经超出了“临时复制”的“暂时”限度，是对复制权和信息网络传播权的直接侵犯。

当然，新闻聚合平台也会抓取其他APP的新闻（虽然目前占比很小）。出于反侵权的考虑，各平台开发的APP，其格式等基础数据都会有所不同，同样需要转码；而且由于技术限制和数据库的需要，转码后也需要存储。因此，APP之间的转码也会产生上述法律后果。

2.算法新闻传播主体的用户协议阐释其ICP角色

实践中，对于其提供的发布平台上的用户作品，算法传播主体往往会在其提供的格式化的“用户协议”中赋予自己对作品的垄断使用权和广泛的编辑、修改权。以“今日头条”为例，其《今日头条用户协议》第5.1条规定：“未经本公司书面许可，你不得自行或授权、允许、协助第三方对本协议项下的今日头条平台服务的信息内容实施下列行为：

（1）复制、阅读、将今日头条服务的信息内容用于商业目的包括但不限于宣传、增加阅读量和阅读次数等……”这一规定表明其获得对用户发布的作品的独家提供和出版权；而其第8.3条的“可再授权使用”和用户“授权公司及其关联公司、控制公司对相应内容进行修改、复制、改编、翻译、汇编或制作衍生产品”则充分表明：即便作为发布平台，“今日头条”也不再是一个单纯提供存储和网络连接服务的ISP，其对信息进行编辑、组织并通过智能推荐向其他用户推送的信息发布模式，是由“今日头条”用户创建基础信息，再由“今日头条”编辑、组织进行定向发布，即双方合作完成发布。

上述算法新闻传播主体的传播模式，是典型的利益共享分配机制，涉及的内容既包括平台服务，也包括内容建设；平台不仅获得广告、流量收益，还自动获得著作权财产权，因此符合《信息网络传播权条例》第四条关于“网络服务提供者与其他人通过分工、合作等方式共同提供作品”的规定，是网络内容提供者，即ICP。按照权利义务对等原则，在分享利益的同时，也承担相关内容侵权的法律责任。

总之，“不生产内容”不等于“不提供内容”：前者是对新闻报道过程的描述，不涉及法律后果；后者是对新闻传播的描述，涉及行为的法律定性与后果。在我国，算法新闻推荐主体的ICP身份是基于技术原理，由其相关用户协议和实际操作决定，由法律规定的“服务器标准”（即《信息网络传播权条例》）确定。

04

算法新闻传播者作为ICP

不适用“安全港规则”

我国对欧美国家在版权法领域“避风港规则”的借鉴，体现在国务院《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十至二十三条中，以免责条款的形式规定了四类网络服务提供者免除赔偿责任的条件。其中，第二十二条第（三）、（五）项和第二十三条是“避风港规则”的核心条款，主要涉及“通知—移除规则”和“知情责任规则”两大问题。“知情责任规则”与我国侵权法明知或者应当知道下的过错原则密切相关。涉及算法新闻传播主体的侵权责任问题也主要集中在“避风港规则”的这两个核心问题上。

1. 算法新闻传播者难以适用“通知-删除规则”

在版权领域的司法实践中，“通知—删除规则”的关键在于，网络服务提供者（包括算法新闻传播）在收到权利人通知后删除侵权作品或断开链接的，不承担侵权责任。该规则适用的前提是网络用户未经许可上传作品或其他信息。但如前文所述，在算法新闻传播过程中，平台从其他新闻网站抓取新闻，并通过算法进行分类、加工、推荐，这是内容提供者即ICP的行为，不存在上传侵权内容的网络用户，因此不属于“避风港规则”的适用对象——中国法官也普遍遵循和接受上述规定和观点。例如，在被业界誉为“划时代”的现代快报诉今日头条侵犯信息网络传播权的6起案件中，法院认为其中两起案件为用户上传，今日头条是提供网络信息存储空间的网络服务商，尽到了合理审查义务，不应承担侵权责任；其余4篇文章中，今日头条将涉案文章“提供”给公众，使公众可以在自己选择的时间和地点获取涉案文章，现有证据不足以证明其仅提供了链接服务，即使其仅提供了链接服务，也不能完全免除责任。