作者按：在建筑工程领域，由于存在大量的违法分包、违法分包行为，建筑工程施工合同纠纷往往涉及三方当事人两个法律关系，即总承包人与承包人之间的合同关系、违法分包合同关系以及承包人与实际施工人之间的违法分包合同关系。在工程施工过程中，如果出现承包人绕过承包人直接向实际施工人支付工程款的情况，承包人要求实际施工人将工程款从应付工程款中扣除的情况。如果承包人以违反合同约定为由拒绝承认该笔款项，应该如何认定？

本文在总结本案现行裁判规则的基础上，对《建设工程施工合同解释》第26条第2款进行侧面解读，以期为相关纠纷的解决提供新的思路。

本文共计8059字，建议阅读时间为16分钟

一、司法实践中对此问题存在不同认识

当发包人与承包人、承包人与法定分包人之间的合同关系独立有效时，不存在法律意义上的实际承包人，因此本文不对此类情形进行讨论。至于违法分包、违法转包的情形下，承包人能否要求扣除其已支付给实际承包人的工程款问题，目前在法律和司法解释层面尚缺乏统一明确的规定，加之各地法院对《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《建设解释》）第26条第2款的理解也存在差异，导致不同法院对不同解释标题中提到的纠纷的裁判标准也各有不同。

（一）关于承包方要求扣减工程款的观点应予支持

该观点主要认为，根据《建设工程解释》第26条第2款的规定，实际施工人可以直接向承包人索要工程费，因此，对于承包人直接支付给实际施工人的工程费，即使没有取得承包人的同意，也应当予以扣除。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法〔2011〕37号）第八条：“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张其已支付的工程款扣除实际建设人支付的工程款的，应予支持，但承包人未经同意向实际建设人支付的工程款超过应向承包人支付的工程款的部分除外。”

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高审委字[2008]26号）第十四条规定：“承包人要求发包人按照建设合同的约定支付工程款的，发包人应当向实际承包人支付；承包人请求扣除已支付的部分，人民法院应予支持，但承包人有证据证明承包人与实际承包人存在恶意串通的除外。”

重庆市高级人民法院《关于民事审判工作中若干法律问题的指导意见》第十四条规定：“实际施工人未向发包人主张权利，关联建筑企业依据合同关系请求发包人支付工程款，发包人提出建筑企业不是实际发包人抗辩而拒绝支付工程款的，人民法院不一定将实际发包人追加为第三人，但应当将诉讼情况告知实际发包人；已经支付工程款，经审查确认确实支付且支付行为合法的，可以予以支持。

此外，司法实践中，最高法院在（2017）最高法民终822号案中认为，承包人与承包人未在合同中明确约定收款人的，承包人主张向实际建设人员支付的工程款，可以作为已支付的工程款扣除，对此可以予以支持。

安徽高院在（2015）皖民四终字第4号案中认为，发包人与分包人对收款人有明确约定的，应当按照约定支付。工程款直接支付给实际施工人，发包人在合理期限内未提出异议，应当视为发包人默许，发包人支付行为有效。

在（2017）宁民终240号案中，宁夏高院认为，《建设工程施工解释》第二十六条第二款的规定，保护了实际建设人的利益，突破了合同的相对性，赋予了实际建设人直接向承包人请求权，实际实施建设的人可以根据立法精神，直接向承包人追偿工程款。

（二）关于承包方要求扣减工程款的主张不予支持的观点

该观点主要认为，无论是否存在违法分包、违法转包，承包人均是总承包合同项下的工程款债权人，承包人不应任意打破合同相对性，直接向实际施工人支付工程款。《工程解释》第26条第2款只是基于特殊法益考虑而对实际施工人作出的特殊救济，对该条的理解不应任意扩大，若承包人的支付行为未取得承包人的同意，该等支付行为的后果不能对承包人具有约束力。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件几个疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第二十一条：“发包人主张发包人已经将财产转移给合法分包人、实际施工人，发包人支付的工程款可以扣除的，应当如何处理？”发包人要求发包人按照建设合同的约定支付工程款，发包人主张已经支付给合法分包人、实际施工人的工程款可以扣除的，发包人对该主张不予支持，但当事人另有约定或者生效判决、仲裁裁决予以确认，或者发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人或者实际施工人支付工程款的除外。”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）更新了广东省高级人民法院此前对此问题的看法，其中第28条规定：“承包人要求发包人支付工程款，发包人主张扣除其已支付给实际承包人的工程款的，对这一主张不予支持。除非有证据证明承包人有正当理由向实际承包人支付工程款。”

最高法院在（2016）最高人民法院民事上诉1123号案中认为，由于实际施工人与承包人之间不存在直接的合同关系，没有证据证明承包人授权实际施工人直接与承包人结算工程款。因此，承包人与实际施工人之间的结算对承包人不具有约束力。如果承包人向实际施工人支付的款项未经承包人同意，则不视为向承包人支付款项。

在（2017）浙民再审46号案中，浙江高院认为，在发包人与承包人签订的建设工程施工合同真实有效的情况下，应当严格遵守合同的相对性，并由发包人与承包人负责结算工程价款，除非合同另有明确约定或者经承包人同意，发包人不得擅自将工程款支付给实际施工人。

2.本文的观点

1. 案件类型及争议实质

对于标题所提及的争议，实践中存在两类案件，实际的区别体现在以下几个方面：一是当承包人与发包人作出由承包人直接支付实际施工费的安排（如签订三方协议、承包人向发包人出具承诺书、向发包人提交实际施工人有权获得付款的分包/转包合同等）时，发包人能否以付款事实作为正当理由对承包人要求支付工程款的请求提出抗辩；二是当承包人与发包人未作出前述安排时，承包人能否提出这样的抗辩。

本文认为，两类案件的裁判思路和依据有着本质区别，第一种情形下，应当实际适用《合同法》第六十四条关于当事人约定向第三人履行债务的规定，此时向实际施工人支付工程款，具有约定的合同基础，构成了承包人偿还工程款债务的事实，这当然可以作为对承包人追偿工程款请求的抗辩，实践中对此应该不存在争议。

第二种情况，由于承包人向实际施工人支付工程款，事先并未约定构成承包人债务的清偿，因此该等支付行为无契约基础。据此，我们可以判断承包人向实际施工人支付工程款的事实，能否构成对承包人索要工程款权利的有效抗辩。法理基础的探究，实际上涉及《建设工程解释》第26条的解释。对第26条第二款的理解，即实际施工人依据第26条第二款的规定向承包人取得工程款，是基于实际施工人与承包人之间约定的权利义务关系，而是由发包人向实际施工人履行义务；还是基于实际施工人与承包人、承包人与发包人之间的双重权利义务关系，发包人实际承担裁判文书确定的对实际施工人的民事责任。

（二）对《建设工程施工合同解释》第26条第2款的理解

1.从字面意义和解释目的来看，第26条第2款既涉及程序性规制内容，也涉及实体性规制内容。根据该款最后一句，承包方与分包方之间是否存在合同关系，需要经过司法确认。承包方与分包方之间不存在合同关系，而是一种先存的责任关系，而不是先存的义务履行关系。

第二十六条第二款最后一句规定：“承包人仅在未付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”从字面意思来看，这句话包含两层含义：一是承包人仅在未付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，实际施工人应当承担责任；二是承包人仅在未付工程价款的范围内承担责任。

首先，从第二个层次的思维来看，承包方实际上仍有责任履行未支付的工程款，而这一责任的来源在于承包方与承包人之间在总承包合同中约定的合同义务。换言之，即使在第26条第2款所规范的诉讼案件中，承包方事实上仍是基于总承包合同行事（第26条第2款在实践中已经延伸至总承包合同），主管机关应依据其与承包人之间的合同（分包/转包合同无效的适用情形）或依据《建设工程解释》第2条、第3条的规定承担责任。

其次，从第一层含义上看，承包人根据《建设工程施工合同法》第二十六条第二款规定对实际施工人承担责任。严格地说，承担责任和履行义务并不是同一范畴，前者可能基于当事人的约定，后者通常基于当事人的约定。《关于最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书对这句话的解释如下：该条款规定承包人对实际施工人承担责任，可能基于实践中，承包人明知违法分包或违法分包，因此需要承担过错责任的情况屡见不鲜。从司法解释的目的来看，该书指出，实践中，承包人通常不会主动主张自己的权利，导致实际施工人诉之无门。若承包人拖欠工程款，只要分包人或违法分包人不向承包人主张权利，实际施工人就无法向承包人主张权利。因此，给予实际施工人直接向承包人主张权利的救济。从该书的解读也可以看出，承包人直接向实际施工人承担责任，并非基于与实际施工人事先达成的载有权利义务的协议，而是基于承包人、承包人与实际施工人之间的关系。而对关系的判断，则基于承包人是否有过错，分包人/违法分包人是否不积极主张权利等。法官会对承包人是否应该向实际施工人承担责任作出判断。实际施工人对承包人的主张，并非在任何情况下都应予以支持。实际施工人获得赔偿的权利基础，来自于人民法院依照本法第二十六条第二款规定作出的判决。判决生效前，承包人与实际施工人之间不产生有约束力的债务清偿关系。

2.从制度上看，第26条第2款没有确立承包人与实际施工人之间权利义务的法律关系。

第一，承包人与承包人之间的权利义务关系继续存在。第二十六条规定的“实际施工人”主要是指借用资质的实际施工人，以及违法分包、违法分包情形下的分包人。承包人与分包人。在此类情形下，根据《建设工程解释》第二条、第三条的规定，承包人与承包人仍然有权依据合同无效的法律后果，要求对方给予折价赔偿、赔偿损失等义务关系，尤其在建设工程已经通过竣工验收的情况下，《建设工程解释》采取了承包人“按照合同的约定支付工程价款”的标准处理无效合同的有效方法。

其次，实际施工人与发包人之间的权利义务继续存在。 《建设工程解释》第26条第1款规定：“实际建设人以分包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”由此可见，实际建设人与分包人、违法分包人分别为相应的分包合同、分包合同的发包人和发包人，是合同的相对人。违法分包、违法转包无效，但实际建设人仍可以依据其与分包人、违法转包人之间的合同关系向对方主张权利。”《法律适用法》一书在对该条款的解释中也指出：“该条款出现在这里主要是为了辩护，告诉各级人民法院，实际建设人起诉追讨工程款时，应当首先向承包人主张权利。”这是实际施工人维权的主要渠道和主攻方向，实际施工人应首先向合同相对人维权，而不是向承包人（业主）维权。

由上可知，第二十六条第二款的存在和适用基础，是以承包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间因各自合同而形成的权利义务关系持续存在为前提。换言之，实际施工人依据第二十六条第二款向承包人主张权利时，总承包合同与分包（分包）合同同时存在，并继续作为各自合同当事人解决纠纷的事实基础。施工人依据第二十六条第二款提起诉讼，并不会在事实上消灭总承包合同与分包（分包）合同。相反，从债的确定性和适当责任的角度考虑，如果认为第二十六条第二款已经直接形成了承包人与实际施工人之间带有给付内容的权利义务关系，则其法律效果需要同时消灭或进行一定程度的变更。分包合同所形成的权利义务、该法律关系的设立和消灭应当于实际施工人提起诉讼时完成。因此，从制度解释的角度看，第26条第2款并不构成发包人与实际施工人之间形成新的权利义务。

综上所述，我们认为，第26条第2款在解决此类纠纷过程中，是法院裁判的法理基础，但发包人与实际施工人不能在法院裁判前依据本款产生在先的权利义务关系。实际施工人向发包人取得工程款的依据，其实是法院作出的生效裁判，而非第26条第2款直接赋予的法定权利。

而且，从更深层次的意义上讲，法院依据《民事诉讼法》第二十六条第二款的规定判定承包人向实际施工人承担责任的判决生效后，依据该判决文书将发生三种法律效果。直接法律效果是：承包人与分包人之间的合同关系，以及实际施工人与分包人之间的合同关系，因还款而在一定范围内消灭。间接法律效果是承包人应当向实际施工人承担责任。该责任的产生，是以上述两种直接法律效果的发生为前提的。从这个意义上讲，承包人向实际施工人支付还款责任的时间也应在判决生效之后，责任发生的原因也应被认定为仅包括生效判决的内容。

3. 我们对案例类型的解决方案

解决上述案件中的争议，不能只局限于某一法律关系，也不能只着眼于一方当事人的利益，因此，除了上述案件中直接涉及的承包方与分包方之间的建设工程施工合同之外，还需要充分考虑如何处理承包方与实际施工人已经支付的工程款，如何保障承包方与实际施工人的利益。

1.关于建筑工程承包人与发包人之间的承包关系

上述案件中，承包人主张向承包人索取工程款的权利，依据《建设工程解释》第二条、第三条的规定，应予支持。承包人辩称其已向实际承包人支付工程款，并以此作为抗辩，而承包人实际上以债务已清偿的事实作为抗辩。首先，本案的诉讼前提是当事人并未约定承包人可以直接向实际承包人支付工程款，因此承包人不能援引《合同法》第六十四条的规定。《建设工程解释》第二十六条并未事先创设承包人与实际承包人之间的权利，承包人与承包人之间的债务关系不能事先消灭或者变更，承包人向实际承包人支付工程款的行为不能自动推定为向承包人清偿债务的行为，也不能据此认定承包人与承包人之间该部分合同应当终止或者变更。换言之，在实际施工人员向发包人主张权利、法院依据本法第二十六条第二款作出判决之前，发包人向实际施工人员支付工程款并无事实依据或法律依据，本案被告对发包人工程款债务的抗辩不能成立，被告仍应向发包人支付全部未支付的工程款。

2.关于承包人向实际施工人支付工程款的处理

如前所述，上述案件中，承包人直接向实际承包人支付款项，双方并无约定作为合同成立的依据，亦不能以《建设工程施工合同解释》第26条第2款作为承包人履行法定义务的依据，因此实际承包人实质上已发生不当得利，承包人可主张不当得利请求权，要求实际承包人返还其已从承包人处收取的款项。

3.实际承包人债权的保护

从第二十六条的总体立法目的来看，实际施工人的第一救济方式是直接向承包人主张权利。第二款的出台，是为了解决承包人不主动主张权利的情况下，实际施工人可以向承包人提起诉讼的问题。在实在没有其他途径的情况下，给予实际施工人突破合同相对性，直接向承包人主张权利的救济方式。因此，当承包人已向承包人提起诉讼主张权利时，实际施工人应当自行向承包人主张权利。救济方式由承包人与实际施工人之间的合同约定来规定。

需要注意的是，上述做法面临司法效率的质疑，即在发包人与承包人纠纷中直接支持承包人抗辩，一桩案件就能解决所有问题，可能需要经过三道诉讼程序才能达到一场诉讼的同等效果。对此，我们认为，本文讨论的核心问题在于如何认定本案债务清偿的依据，如何确定第二十六条第二款规定的合同调整的性质和范围，不涉及程序问题。实践中，可以将实际施工人作为第三人加入，在诉讼过程中通过调查或询问，推断或确认承包人是否接受合同直接支付给实际施工人。如果承包人接受该笔款项，则直接依据《合同法》第六十四条处理。如果承包人明确拒绝接受该笔款项，则允许承包人向实际施工人主张权利，允许实际施工人向承包人提起索赔。承包商也可以通过维护自己的权利来解决所有问题。

（四）对《建设工程施工合同解释》第26条第2款的其他思考

基于本案反映的现实问题，我们认为，在适用第26条第2款时，可能还存在其他需要进一步探讨的问题：

从系统分析，在起诉方式上，《建设工程解释》第26条第2款和本条第1款以及第2、3条均可能存在诉讼聚合的情况。在支付工程款时，会出现三种诉讼：第一种是实际施工人依据第26条第2款直接起诉承包人；第二种是承包人依据第2、3条起诉承包人；第三种是实际施工人依据第2、3条起诉承包人；施工人依据第26条第1款起诉承包人。第一种和第三种情形在实践中通常不会同时发生；第二种和第三种情形应当是该类案件的主张形式，且两种诉讼虽然有关联，但并不冲突；因此，实践中可能需要解决的可能是如何处理第一、第二种诉讼同时发生的情况。例如如下：

承包人依据《建设工程施工合同法》第二条、第三条起诉发包人，实际施工承包人依据《建设工程施工合同法》第二十六条起诉发包人，两起案件同时存在。本案中，法院面临两种选择：一是将两案合并审理，依据《建设工程施工合同法》第二十六条起诉发包人。《建设工程施工合同法》第二十六条第二款规定“人民法院可以追加分包人或者违法分包人为案件当事人”，这意味着后一诉讼吸收了前一诉讼，在后一诉讼中将承包人作为具有独立请求权的第三人；二是将两案分开审理。前一案件按照承包人与分包人之间的合同关系进行审理，而后一案件则以实际承包人与承包人之间不具有实际施工合同关系，分包人自行主张权利为由，驳回实际施工人提起的诉讼，并告知实际施工人可以直接向承包人主张权利。就两种方法而言，前者似乎能够通过扩大第26条“当事人”一词的解释来改善接受和听力案件的法律依据（尤其是如果实际建筑方首先起诉，并且承包商根据后者的基础可能与第26条的范围相吻合这有利于维持合同和正常交易命令的相对性，并更重要的是，促进此类争议对倡导表的回报，这与当事方的合理设计相符。目的。足够的实用和理论基础。

3.其他建议

为了避免并减少最大程度上上述纠纷可能造成的损失，就承包商直接向实际建筑人员付款的问题，本文建议所有当事方应关注以下方面：

（i）从承包商和分包商的角度来看，应对合同的有效性和当事方之间的解决方案是处理合同的不同有效性的前提和基础。根据对建筑项目的解释，根据第26条的方式，在未付的建筑资金的范围内，承包商的责任是，实际的建筑承包商声称承包商的绩效和解决方案应考虑到绩效的差异。承包商与实际建筑承包商之间的合同。

（ii）从承包商的角度来看，应注意是否有一个例外协议，即承包商同意直接支付实际的建筑人员，或者承包商是否在某种程度上同意事先同意并在此之后批准该协议时，可以将其作为付款的付款方式。付款问题的过程。

（iii）从承包商的角度来看，应重点放在承包商是否有合理的理由，是否已经付款，是否存在合理的原因，以及承包商是否在实际付款方面付款，而付款是合理付款的。对于承包商要求进行扣除的项目付款，承包商应验证是否实际付款，包括是否存在合法原因，以及证明付款实际付款的证据，例如收据和银行滑倒等，并考虑是否有任何证据表明承包商是否有可能在实际建筑人员之间发生恶意碰撞。

四、结论

基于对建筑工程的解释的第26条的侧面解释，本文得出的结论是，承包商对承包商的工程付款债务的辩护无关紧要，并且承包商在承包商方面仍应考虑合同绩效的复杂绩效，在承包商方面，承包商仍应支付所有债务。劳动费，或承包商违约，导致对项目的闲置工作也很常见。

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