作者 |林文 金诚同达律师事务所

概括

“流量劫持”是《反不正当竞争法》互联网条款中详细列举的三种具体行为之一，其规制重点在于对“强行跳转”行为的认定。在司法裁判过程中，判断“强行跳转”行为是否构成流量劫持的标准经营者与用户的“双重同意”是否成立，仍需结合诸多案件因素综合判断，不同法院对类似案件往往有不同裁判意见。但总体上，在适用“双重同意”的不正当竞争民事案件中，网文称，交通劫持案原告胜诉率较高。

相关法律：

《反不正当竞争法》第十二条

经营者利用网络从事生产经营活动，必须遵守本法的规定。

运营者不得利用技术手段影响用户选择或者其他方式实施下列妨碍、破坏其他运营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为：

（一）未经其他运营者同意，插入链接或者强制重定向到其合法提供的网络产品或服务的；

......

第二十一条：最高人民法院关于实施《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释

未经其他经营者、用户同意，直接实施的目标重定向，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制目标重定向”。

如果仅仅插入链接，且目标跳转是由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否有合理理由、对用户和其他利益的影响等因素，认定该行为属实。经营者，判断该行为是否违反了反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。

1. 互联网流量概述

1. 流量的定义

根据中国工业和信息化部发布的2011年《互联网服务统计指标第1部分：基础流量指标》，流量是应用服务提供商统计用户行为的方式，其基础指标包括独立IP地址数量、地址、独立访客数量、页面浏览量、访问次数和访问时长。

随着信息技术的飞速发展，互联网行业的竞争也日趋激烈。作为支撑互联网行业发展的核心要素，“流量”无疑成为互联网竞争的关键争夺点。可以说，整个互联网行业的不正当竞争都围绕着“流量”展开，因此“流量劫持”纠纷成为互联网不正当竞争案件的高发类型。“流量劫持”是指利用网络技术诱导或强制用户向其提供不正当竞争服务的流量。原本属于其他经营者的资产流向特定对象，并为其带来收益。[1]

2. 交通的性质

从法律角度看，交通运输必须满足以下条件才能被归类为民法财产：

第一是价值，具有能满足特定需要的属性；

二是稀缺性，即不可能无限量地存在，否则就失去了被保护的经济意义；

三是可交易性，即可以单独或者组合的方式进行转让，以达到交换物质利益或者预期物质利益的目的。

从价值性上讲，需求决定价值，流量对于网络活动不可或缺，因此具有价值；从稀缺性上讲，技术的局限性决定了流量不是无穷无尽的；从可交易性上讲，流量已经成为网络交易的对象，成为利益对象因此，从流量转化为利益的过程，以及流量在网络交易中体现的财产属性来看，可以认定流量符合民法财产概念的基本范畴。[2]

（三）竞争法规

2017年《反不正当竞争法》第十二条新增设“互联网条款”，采用“概括+列举+包罗万象”的模式，第一款主要明确该条款适用于网络空间的商业活动。第二款作了原则性规定，禁止运营者利用技术手段影响消费者选择等手段妨碍其他运营者的正常经营活动。第二款详细列举了三类具体行为，可以概括为流量劫持、干扰和恶意不兼容。第二款第四项作为一项兜底条款出现。

流量的财产价值已得到普遍认可，但流量的取得、使用、交易纠纷一直是实践中亟待解决的问题，司法界一般通过基于不正当竞争法规范的路径予以解决。例如，在“帮五淘”购物插件不正当竞争纠纷案中，被告以网页插件的形式，将浏览原告网站的用户劫持到被告网站，导致原告损失大量用户流量。法院认定被告过度妨碍了原告的正常商业运营，构成不正当竞争。再如百度诉360不正当竞争案。被告通过将浏览器导航网站与360捆绑销售，获取利润。嵌入搜索提示，使用户无法正常访问原告网站，进而造成原告网站流量流失。法院最终认定被告劫持流量的行为构成不正当竞争。[3]

在“支付宝”唤醒策略不正当竞争纠纷诉前保全案中[4]，消费者选择“支付宝”付款，界面跳转到选择“家政+”事件，致使支付宝（中国）网络技术有限公司收到合作伙伴投诉，用户支付失败，安全性、稳定性受到质疑。本案是一起新型网络不正当竞争案件，涉及APP唤醒2020年11月11日下午，上海市浦东新区人民法院在收到支付宝申请的48小时内，经审查后立即作出诉前保全令，责令江苏斑马软件科技有限公司、有限公司（以下简称斑马公司）立即停止通过设置相同URL干扰支付宝APP正常跳转的行为。[5]

本案中，被申请人斑马公司的相关行为阻碍了支付宝APP在iOS系统中的正常重定向，严重干扰了支付宝APP支付服务的正常运行，减少了支付宝公司应从支付宝公司获得的营业收入。斑马公司明知该技术原理和设置效果，却将自家的家政服务加APP的URL定义为“://”，缺乏合法性。

二、交通劫持违法竞争监管立法

1.交通竞争法规

《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规定的行为，是“未经其他经营者同意，在其他经营者合法提供的网络产品或服务中，插入链接或者强制跳转目标”。

限制性解释的重点在于，将“强制”解释为同时违背其他经营者和消费者的意愿，将“跳转”解释为用户未点击插入链接而发生的自动跳转行为。如果仅从字面意思来考察，本条可能会被解释得非常宽泛，包括只违反其他经营者的意愿而不违反消费者意愿的竞争行为。这种宽泛的解释会导致以下结论：即使跳跃符合消费者的期望，甚至是消费者故意追求的结果，被告仍然需要为跳转行为承担违法责任。这一结论显然违背了公众对互联网便利性的期望。因此，当跳转行为是由消费者的期望触发时，用户点击后，法院应当推定用户认为所点击的链接能够提供有效信息，因此跳转对于用户而言不具有“强制”性。

对于用户被误导点击链接而引发重定向的情况，法院可以采用传统的类型学条款来规制，以避免混淆，而不必通过网络条款来解决。[6]在百度诉搜狗案中，法院将对被告违法行为的判断重点放在了混淆的可能性上。[7]然而，在实践中，无论“强制”一词如何解释，往往很难完全符合法律的字面含义，判决应该根据具体情况作出决定。

例如在“帮五淘”购物插件不正当竞争纠纷案[8]中，被告未经原告同意，在其网站上植入广告，该行为实际上在一定程度上干扰了原告网站的正常运营。对于插入横幅广告的行为，横幅广告的宽度有限，可以缩小，且不位于页面中央，没有遮挡原告网页内容，因此不构成过分侵权。干扰了原告整体的正常运作。但至于产品详情页的logo和按钮的插入，它们位于网站页面的显著位置，并且嵌入的链接引导用户跳转到其网站用户别无选择，该行为已经严重影响了原告网站的正常运行，破坏了原告产品信息展示的完整性，属于过度干扰行为，构成流量劫持。[9]

（二）反不正当竞争法新司法解释

2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于实施<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》中有三条与网络竞争有关。其中，第21条规定：未经其他经营者、用户同意而直接发生的跳转行为，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第（一）项规定的“强制跳转”。插入链接并由用户触发目标跳转的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否有合理理由、对用户和其他经营者利益的影响等因素，裁定适用本案判决。判断该行为是否违反了反不正当竞争法第十二条第二款第（一）项的规定。

第一，本条第一款明确了“强制目标跳转”的认定标准，即采用“受干扰”经营主体和用户“双重同意”的标准，其中“强制”是指未经被干扰经营主体直接同意，并经其他经营者、用户共同同意，该规定具有一定的积极意义和现实意义。网络经济通常被称为“眼球经济”或“注意力经济”。在他人合法提供的网络产品或服务中，插入链接、强行目标跳转的根本动机，是利用他人合法的网络产品或服务作为“切入点”，将用户“劫持”到自己的产品上，从而增加交易机会，也就是所谓的“流量劫持”，比如之前的“输入法关键词联想不正当竞争”案。该案中，往往违背了其他经营主体的意愿，损害了其他经营主体的利益，同时也违背了用户的意愿，或者使用户产生混淆或误解。误解服务提供商。当其他经营者、用户直接、共同同意相关行为时，就意味着“流量转让合法”，显然不应受到反不正当竞争法的调整。

其次，考虑到大多数情况下其他运营商同意流量转让的可能性很小，而用户则不同，他们对产品和服务的选择是“偶然”和“突然（一时兴起）的”。因此，虽然链接插入他人合法提供的网络产品或服务，用户触发链接并导致重定向，即存在一定的可能性，符合用户的自主选择。因此，本条第二款条款对此类情形是否构成不正当竞争做出了相对合理的规定，认为仍需结合多种因素综合判断。实践中，较为常见的“插入链接”情形是插入的链接“覆盖了链接”的原产品或服务路径。本案中，虽然用户看似主动点击，但实质上有被误导的嫌疑。因此，该情形是否属于“免责”范围，需要审查是否提示用户、相关提示是否充分、明显等因素。因此，本条第二款的内容为个案裁判提供了方向性的指引，由于个案情况瞬息万变，实践中更为细致具体的考量还有待通过个案进一步考察。[10 ]

在讨论互联网特别规定适用的条款类型之前，我们首先应该了解一下规制流量劫持的条款。《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规定了流量劫持。从字面意思来看，本条款中，“未经其他运营者同意，在其合法提供的网络产品或服务中插入链接、强制目标跳转”这一行为，很容易被理解为插入链接、强制目标跳转，也就是强行跳转的行为劫持流量被视为插入链接。

但从此前百度诉搜狗案、百度诉奇虎360案、淘宝诉邦迈案等判决来看，法院在适用该条款时，并未将“强制目标跳转”的方式限定为“插入链接”，但将域名劫持、安全风险提示流量劫持、输入法搜索候选流量劫持、安装用户侧插件或代码、诱导流量劫持等视为流量劫持形式。了解使用技术手段手段，必须与“影响用户选择或者其他手段”相结合，即通过技术手段实施的行为会触及对方产品或服务的底层运行逻辑，进入产品程序中非开源部分[11]

综上，在《反不正当竞争法司法解释》中，最高人民法院对《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项进行了解释。《反不正当竞争法司法解释》第二十一条第一款规定，反不正当竞争法规定，未经其他经营者、用户同意，直接进行目标跳转的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第（一）项规定的“强行跳转目标”。反不正当竞争法。从本段可以看出，反不正当竞争法第十二条第二款第（一）项规定了行为人未经经营者同意，使用技术手段直接跳过广告的情形。本条对用户实施强制跳转的情形进行了规范，重点规范了“强制”一词；进一步而言，本条实质上规范了用户受到技术手段误导、欺骗或者胁迫下拉神器★64xl.com做下拉词工具，百度搜索下拉框如何刷，而被迫进行目标跳转的情形。

上述认识也体现在新反不正当竞争法司法解释第21条第2款中，即如果仅仅插入链接，且用户触发目标跳转，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否有合理理由以及对用户和其他经营者的利益的影响，并判断该行为是否违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项的规定。因此，“只插入链接”和“跳转并非强制要求，而是由用户触发”的行为，并不直接受到第十二条第二款第（一）项的规制，而应由并结合相关因素进一步判断。

综上所述，无论从先前的判决，还是从新的《反不正当竞争法》司法解释的角度，都可以看出，《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项并没有对流量劫持的技术手段进行了明确规定，其监管重点是“强制目标跳转”。

3.立法监管缺失

以网络条款中的流量劫持为例，很多直观上属于流量劫持的行为，细究起来可能并不符合网络条款的字面要求。“未经其他经营者同意，在互联网上插入链接”的规定，或强制跳转至其合法提供的网络产品或服务的目标用户”这一行为看似非常具体，实则不然。以百度诉中国联通案为例，被告中国联通等在百度网站上投放弹窗广告，原告百度搜索结果中，弹窗被点击后跳转到被告可能产生收益的网页，被告的这一行为很容易让人产生“插入链接并强行跳转到被告可能产生收益的网页”的直觉判断。目标”。 但仔细分析就会发现，被告的行为虽然符合“插入链接”的条件，但未必符合“强制重定向到目标”的条件：[12]被告插入的弹窗只会重定向这意味着该重定向对于原告而言确实是强制性的，但对于用户而言并非如此，而是用户真实意图的体现。

几年后，当百度起诉360修改其搜索框下拉提示词时，对被告行为的定性就更加不明确了。[13]法院需要付出更多努力来明确下拉提示词是否构成侵权。提示词是否为“链接”，用户点击后的跳转是否为“强制跳转”。随着未来互联网连接方式从PC向移动端过渡，再向物联网过渡，连接方式也诸如“链接”、“跳转”等行为的技术性描述与法律评价之间的界限可能会越来越弱。如果法院为了得出特定的结论而对技术术语进行比通常含义更宽泛或更狭窄的解释，术语的明确界限将变得越来越模糊，增加了理解这些术语的信息成本。[14]

3. 关于交通劫持的司法裁判

1. 流量劫持的判定

司法实践中，判断干扰行为是否过度，是否构成流量劫持，需要通过相关法律规定来判断其合法性，进而确定责任承担方式。不正当竞争行为是一种特殊的侵权行为，构成要件要件一般包括主观过错、客观表现、损害结果。

首先，流量劫持作为一种典型行为，其是否构成不正当竞争，应当从行为客体是否独特、具体等方面进行评价判断。法院在认定事实时，应当结合是否存在是一种对用户进行重复诱导的特定行为。在网络经营活动中，如果互联网产品和服务的运营者基于某种软件的特定功能开发应用产品，则其对该软件的运营者具有独特的、针对性的意图。基于上述从上述情形来看，可以认定双方拥有相同的用户群体，因此双方存在现实竞争，从法律角度可以认定双方存在竞争关系。[15]

其次，主观故意要求侵权人对自己的行为、造成的后果以及二者之间的因果关系有清醒的认识。流量劫持侵权人通常具有强烈的目的性，积极希望损害发生，无视损害的发生，侵犯竞争对手和用户的利益360搜索移动下拉，以抢占资源、打压竞争对手、获取经济利益。流量劫持行为客观上表现为利用技术手段干扰用户正常浏览网页360搜索移动下拉，强迫用户访问特定网站，劫持流量资源，降低竞争对手的利益，从而增强自身的竞争优势。侵权手段主要分为软手段和硬手段。

所谓软手段，往往以误导性广告、搜索框、提示语等形式，破坏他人计算机系统，利用用户关注时事新闻或热点新闻的心理，在搜索某一特定信息时，提示词，网站会根据这些提示词展示图片、设置活动，让用户在搜索过程中打开不相关的图片、广告网站，无端造成流量流失，将流量分流到其他网站。这种该网站借虚假信息贩卖狗肉的行为，违反了诚实信用原则，在一定程度上损害了用户的权益，也是一种不正当的市场竞争行为。

硬劫持通常采用恶意黑客技术，通过入侵修改服务器端的域名信息，或控制缓存服务器，改变链接方向。也就是说，当用户搜索域名时，网站会操纵通过技术手段让用户跳转到特定网站，从而劫持其他网站的流量。在淘宝诉“帮五麦”案中，法院明确了浏览器插件与被挂网站之间的行为边界，并确立了处理此类问题的一般司法裁判原则。网站对竞争行为负有一定的容忍义务，但竞争行为应当审慎克制，不得影响其他网站的正常运营。因此，互联网市场竞争也应当遵守商业道德，维护交易秩序。[16]

由于交通违法行为的认定十分复杂，不同法院对类似案件的认定也有不同意见。

例如在2货诉美团浙江侵权案、2货诉美团北京侵权案中，两地法院做出了截然相反的判决。

杭州市中级人民法院裁定[17]：

1.“美团代收”并未主动或强制在二维码收银系统中插入链接，强制跳转目标，从而影响用户选择。亦无证据表明“美团代收”在刷单过程中存在“误导、欺骗、强迫”用户的行为。安装或运行，且不违反互联网条款第二款第一项、第二项的规定；

2.“美团收银”具有实质性不侵权目的；该应用程序没有对“二尾货收银”应用程序进行未经授权的篡改或添加，妨碍或影响其原有功能的实现，而是在许可的范围内。 “二尾货收银机”应用，通过自身设置实现与“二尾货收银机”对接；原告对其销售的收银机及其预装的操作系统不享有垄断性私权，原告在公平交易中的权益竞争没有受到影响；被告没有从事扰乱竞争秩序、损害市场环境的不正当竞争行为；原告与被告之间的竞争丰富了消费者的选择，消费者的利益没有受到影响；被告的行为不违反互联网法第二款第四项和反不正当竞争法第二条的规定。

北京知识产权法院[18]裁定：

1、被告“美团小百合”插件在监控用户“结账”操作时自动启动，并在用户点击美团浮窗或原告应用的特定按钮时强制用户跳转至美团支付操作页面收银系统，导致原告2D Fire收银系统运行中断，构成《条例》第二条第（一）、（四）项规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。 )，构成不正当竞争；

2.被告人行为的不当性体现在以下四个方面：

（1）原告设置了包名规则，这意味着未经允许原告的系统不能被攻破；

（2）被告诱导用户使用“美团点评”的意图明显；

3.页面自动重定向，中断了原告的收款流程，明显妨碍了原告收款系统的正常运行；

4.被告的行为未得到原告的认可。

可以看出，上述两份判决对被告的行为是否不当有着不同的理解。杭州中院采取了温和的标准，认为司法判决不应任意干涉自由竞争；而北京知识产权法院则更为倾向于保护原告的竞争利益，认为“美团揽客”行为实质上妨碍、破坏了原告合法提供的网络产品或服务的正常运行，并详细阐述了被告行为不当的四点具体理由。

2. 交通劫持案件成功率高

一位从业者统计，近年来受互联网金融法影响的民事不正当竞争案件有50起[19]，其中涉及流量劫持的案件有10起[20]，原告胜诉的案件有9起，被告胜诉的案件只有1起。原告败诉[21]。

此类案件一方面认为被告通过流量劫持的技术手段影响用户选择，实质性干扰原告合法网络产品或服务的运行，导致用户对原告产品或服务的体验度和评价下降，被告的行为损害了原告的竞争优势，构成不正当竞争。

另一方面，该类案件认为，在引导用户流量的过程中，造成用户与消费者混淆的行为，也构成利用技术手段，通过影响用户的选择，妨碍原告商业活动的正常进行。[22]

此外，该类案件还认为，不得违反互联网经营主体制定的行业一般规则，如腾讯公司制定的《QQ软件许可及服务协议》和《TIM软件许可及服务协议》[23]，以及金融领域债权转让产品实行“先到先得”的抢购规则。[24]任何违反该规则的行为都将根据《反不正当竞争法》受到负面评价。

笔记

[1]吴丽娟，“网络不正当竞争行为新型类型研究——兼论类型条款的完善”，竞争政策研究，2019年第6期。

[2]刘益嘉、焦庆阳，“流量劫持中不正当竞争行为的认定研究——兼评淘宝与“帮买”不正当竞争案”，法制应用研究，2018年第24期。

[3] 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初5718号民事判决书、北京市高级人民法院2014年发布的“2013年度北京法院知识产权十大创新案例之六” 。

[4]上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115行保1号民事裁定。

[5]陈伟锋：“上海浦东法院就APP唤醒策略网络不正当竞争案作出保全令，责令被申请人立即停止干扰APP正常跳转”，《人民法院报》，2020年11月13日，第165-175页。 .003.

[6] “搜狗手机浏览器”不正当竞争案，北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第557号一审民事判决；北京知识产权法院（2015）京知二审民事判决民种字557号。

[7]   GE，“互联网条款的反思和解释：关注类型学原则”，《中国和外国法律杂志》，第1期，2019年。

[8]民事判决号（2015年）Pu Min San（Zhi）Chu Zi No. 1962 of   New Area   of   of   No.第二个实例的财产法院。

[9] Liu 和Jiao ，“关于交通劫持的不公平竞争的研究：对诉不公平竞争纠纷的评论”，法律申请，2018年第24号。

[10]赵帮：“对“伪造和混乱”条款的最新司法解释的解释和“互联网特殊条款”，于2022年4月21日访问。

[11]   和Tan ，“对电子商务平台上的两个'行为之一的监管”，《电子知识产权》，第5期，2021年。

[12] 省级高级人民法院的民事判决（2010年）Lu Min San   Zi No. 5-2，发表在2010年第8号最高人民法院的宪报上。

[13]百度出价插入案，《民事判决号》（2013年）北京高级人民法院的第2352号高米·ZI。

[14]   GE，“互联网条款的反思和解释：关注类型学原则”，《中国和外国法律杂志》，第1期，2019年。

[15] Ji Jing，“新的财产兴趣的法律建设：从交通权利确认规则的角度来看”，《法律科学杂志》（西北政治科学与法律大学杂志），2016年第3期。

[16]参见刘和Jiao ，“关于交通劫持不公平竞争的研究：对诉“ ”不公平竞争纠纷案件的评论”，法律申请，2018年第24号。

[17]民事判决号（2018年）he01   3166中级人民法院。

[18]北京知识产权法院的民事判决（2018）吉73分钟Chu 960。

[19] Mao 和Wu ：“针对《反对竞争法》的互联网条款的应用 - 基于50个案件的实证分析的研究”，于2022年2月1日访问。

[20] (2019)   No. 1675, (2019) Hu73   No. 241, (2016)   No., (2016)   No., (2017)   No. 7967, (2018)   No. 3166, (2020) Zhe   No. 330, (2019)   No., (2019)   No., (2018)   No. 960.

[21]民事判决号（2018年）   3166吉安省杭州市中级人民法院。

[22]民事判决号（2016年）北京海迪安地区人民法院的。

[23]民事判决号（2019年）广东省广州蒂安州人民法院的。

[24]民事判决号（2019年）上海新地区的。