【案件】

公诉机关：浙江省杭州市下城区人民检察院。

被告人：王强、刘洁洁。

2016年7月11日16时许，被告人王强、刘洁洁经预谋，在某宾馆房间内通过微信联系吕某微商，谎称是吕某的经纪人，向吕某购买商品1.5万元。随后，二人虚构其支付宝转账限额受限的事实，骗取吕某为被告人王强的支付宝开通贴心支付功能。被告人刘洁洁随即利用贴心支付功能操作王强的支付宝，从吕某的支付宝及银行账户中转出1.15万元。吕某收到银行资金变动通知后，发现自己被骗，遂以诈骗罪向公安机关报案。同年7月17日，两被告人在宾馆房间内被公安机关抓获。案发后，两被告人已赔偿吕某某2万元，并取得吕某某的谅解，公诉人以盗窃罪指控被告人王强、刘洁洁二人，将其绳之以法。

[判断]

杭州市下城区人民法院认为，被告人王强、刘洁洁以非法占有为目的，偷盗他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。两被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；案发后，积极赔偿被害人，获得谅解，可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和社会危害程度，对两被告人依法适用缓刑。依据相关法律，对被告人王强、刘洁洁判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金1000元；被公安机关暂扣作为作案工具的三部苹果手机予以没收。

一审判决宣告后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已经发生法律效力。

【评论】

本案争议焦点在于被告人通过虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取受害人为其开立1.5万元支付宝账户，随后操作自己的支付宝账户并选择受害人的1.15万元支付方式，向同伙转账1.15万元的行为性质。目前主要存在诈骗、信用卡诈骗、盗窃等三种观点。法院认为，其构成盗窃，理由如下。

1.本案不构成对被害人吕某的诈骗

亲密支付功能是支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）针对亲子、恋人等亲密关系而打造的一项极简支付服务。开通后，若对方选择通过亲密支付进行交易，只要金额在预设限额内，无需本人确认，系统将直接以本人支付宝账户中的资金支付给对方。本案被害人吕某事先并不知情亲密支付功能，被告谎称开通亲密支付后即可向被害人付款（实为被害人代被告付款）。被害人与被告通话时，按照对方指令操作手机，直接开通亲密支付，挂断电话后，随即收到短信提醒，提示款项已转账。

需要注意的是，本案受害的财产为元，而非元额度内的亲密支付权。开立亲密支付本身不具有经济价值。受害人为被告开立元额度的亲密支付，并不意味着受害人直接实际承担了对被告元的债务债权。当被告进一步选择亲密支付作为特定转账或消费的支付方式时，构成对受害人财产利益的现实、具体的侵害；并不意味着受害人为自己设定了元的担保义务。被告在支付时，选择亲密支付直接完成支付，而非在受害人无力履行支付义务时由担保人代为履行支付义务。事实上，就本案而言，开立元额度亲密支付的行为在性质上并无特殊利益。被告人利用亲密支付转移元的行为，可以直接进行分析。

对于涉及具体财产的诈骗，一般观点认为，被害人应当具有对被处分财产的处分意识，并在此基础上处分该财产。而要构成对吕某的诈骗，吕某必须清楚知道自己的行为将导致财产转移给他人，并基于错误的认识处分该财产。显然，对于本案实际转移的元，吕某处于被欺骗、不自知的状态，根本没有处分该财产的意图，更没有在这种意图的支配下做出任何处分行为，因此不构成对被害人吕某的诈骗。

2.本案不构成银行信用违规