我很惭愧。最近忙着写公司法审查稿二审稿，身体不好。我没有写很多文章，只是读了很多论文。让我们做两相水。 ‍‍‍‍‍‍‍‍

原文来自人民司法公众号：王学丹、蔡云帆《合同解除权排除条款的效力分析》

以下是摘录：

提出问题：实践中，存在当事人通过协议排除适用解除合同法定权利的情况。例如，当事人在合同中约定“双方均不得以任何理由终止本合同”，该协议是否可以排除一般法定解除权、特别解除权等法定解除权的适用？合同解除权的排除条款与法定解除权有何关系？排除合同解除权的条款有什么实际价值？如果确认解除合同权利排除条款的有效性，是否会产生不良反应？有什么办法可以解决吗？如何判断排除合同解除权条款的效力？

文章根据实证分析发现：

法院否定排除条款效力的原因一般有以下几个：

首先，普遍适用公平原则。如果裁判员认为排除条款的有效性会导致交易双方权利和义务失衡，则倾向于判定排除条款无效。

其次，因约定条款的表述不含有排除法定解除权的含义，故判断其不具有排他性效力。例如，在王某、常某与抚顺丰源房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为：“虽然双方当事人的商品房买卖合同约定继续履行合同，但履行后，并不排除买方的权益。”法定解除合同权，王某、常某依法提起解除合同的诉讼，符合法律规定，应予支持。”

第三，约定条款排除的法定解除权条款，不属于否定排除条款效力的强制性条款。在广西北部湾邮轮码头有限公司与浙江金城实业有限公司光船租赁合同纠纷案中，广西壮族自治区高级人民法院以《中华人民共和国刑法》第一百四十六条规定为由，确认了排除条款。海商法是非强制性规定。效力。在王某与北京巴纳米餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷案中，北京市朝阳区人民法院认为，《商业特许经营管理条例》规定的加盟商单方解除权是法定权利，不能以通过合同确定。同意排除，从而否定排除条款的效力。

第四，以合同目的不能实现为由否定排除条款。例如，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院在鄂尔多斯银河房地产开发有限公司与张某商品房买卖合同纠纷案中认为，合同当事人不能排除行使房屋买卖权。合同目的不能实现时，法定解除合同的权利。

之所以承认排除条款的效力，主要是基于对合同自由的尊重。例如，在大连实达集团有限公司与大商有限公司之间的另一起合同纠纷案件中，最高人民法院表示，“关于解除条件的特别约定排除了适用解除权的情形”。是双方针对合同履约风险作出的特殊调整。”该安排之所以体现意思自治原则，肯定了商事委托中排除任意终止权的条款的效力。

与大陆相比，我国台湾地区对于解除合同权的排除条款持非常宽容的态度。据统计，我国台湾地区原则上承认排除条款的效力。笔者检索近10年来台湾地区涉及合同解除权排除条款的判决共20件。其中，16件判决肯定了排除条款的效力，另外4件判决否认了排除条款的效力。在否定排除条款效力的判决中，有3起因该条款经解释后被判定并非排除法定解除权的意思表示，且理由与内地法院的理由不一样而被驳回。

一、民法典第五百三十六条的法律属性：

《民法典》第563条是一项授权规则。一方面，它赋予当事人在发生法律情况时终止合同的权利。另一方面，也引导当事人在符合条件时行使权利。问题是，如果权利可以行使，是否也可以放弃？即使放弃权利不损害社会公共利益，最多也损害自己的利益吧？法理上一般认为带有附加义务的权利不能放弃，但纯粹权利可以放弃。但事实上，这一规则也受到越来越多的挑战。例如，为了保障人们的生命健康权，法律不允许安乐死或买卖人体器官，尽管生命健康权本身就是一项纯粹的权利。又如，劳动者同意不追究用人单位工伤责任或者主动放弃购买社会保险的权利，也将被视为无效。原因在于，用人单位可能利用自身的优势地位，将这样的协议强加给劳动者。从根本上来说，这是违背劳动者意愿的，对劳动者不公平。因此，必须放弃权利的推理过于武断。同样，仅仅因为《民法典》第563条使用了“可以”一词，就将其定性为任意规范，并推断可以通过事先约定放弃法定撤销权，也未免过于简单化。

2、法定解除合同权排除条款的有效性问题看似微不足道，实则体现了合同自由与合同控制之间的微妙关系。肯定性排除条款的效力主要基于对合同自由的考虑，反之则是对意思自治的限制。

由于合同解除条款一般不涉及公共利益，公平应该是拒绝排除条款的唯一正当理由。这背后往往是涉及自由、诚信、公平的冲突和选择。然而，并不存在长期有效或严格的利益等级制度。正如博登海默所说，人们确实不可能基于哲学方法对那些应该受到法律承认和保护的利益做出普遍有效的权威立场。顺序安排。但这并不意味着法理学必须将所有利益视为必然处于同一水平，也不意味着不可能进行任何定性评价。与自由、诚信相比，公平的衡量标准更加模糊。裁判员需要作为中立方，帮助合同双方计算权利和义务的数量比例。换句话说，这并不是规则层面的对错，而只是一种抽象的价值取向选择，而不是具体的判断标准。它要求裁判员对个案有深刻的理解和准确的判断。

然而，在我国的司法思维中，一般公平具有很大的影响力，裁判者往往自觉不自觉地追求一般公平，而忽视了合同法背景下的公平。也就是说，在实践中，有些裁判不太关注机会成本、时间成本等商业概念，而只是简单地计算双方的物质成本和收益是否等价。结果，他们对所谓的巨额利润过于敏感，大量从商业角度来看合理的交易最终被驳回。被认为是不公平的。换句话说，契约正义被过度运用，契约自由被不适当地限制。

可见，通过探讨契约自由与契约正义的关系，我们无法获得充分的理由来否定排除条款的效力。相反，承认排除条款的效力更为合理和紧迫。

3、法定解除合同权利排除条款的价值

排除条款是对终止合同的法定权利的更正；

排除条款有利于提高交易效率：当事人在合同中约定解除合同权的排除条款，通过减少守约方的违约救济权利，很大程度上达到了便利交易、获得相对优惠对价的目的。 。约定免责条款类似于约定高额惩罚性违约金，以增加双方的违约成本，从而保证合同的顺利履行。波斯纳认为，惩罚条款一般不会写入合同，除非双方都希望收益的价值超过违约成本，而这是有可能的。假设我知道我会履行合同，但我很难说服别人相信这一事实。通过签订惩罚条款，我传达了关于我对自己表现可靠性的估计的可信信息，这些信息有助于决定哪些条款是我的责任。

违约责任是违约行为发生后的一种救济措施。这是一种事后补偿措施，通常取决于违约方的支付能力。排除条款限制了当事人解除合同的权利，从而维护了合同关系的稳定性。维持合同的稳定性对于商业实践极为重要。

4、排除解除权条款有效性的判断：

（1）真实的意思表示：当然，我们不排除实践中部分当事人因社会地位、经济实力、具体情况等因素而被迫接受排除条款的情况。只要有证据证明并非一方当事人的真实意思表示，排除条款就失去合法性。

（2）放弃后的利益补偿：抽象地讲，排除条款也是合同当事人之间的一次小额交易，而这种交易的对象是合同的权利和义务。一方当事人放弃部分解除合同的权利作为报酬，相对人给予其同等利益作为报酬。在交易过程中，大家都是理性的。合同解除权的排除条款看似减损了一方当事人寻求违约救济的权利，但它可能会增加合同的稳定性，增加合同当事人之间交易的可能性。根据合同公正原则，合同当事人放弃部分违约救济权利的，应当在其他方面获得相应的利益或补偿。这样的排除条款是稳定的交易结构，有更多合法的理由得到支持。

（3）合同目的仍能实现：当出现适用法定解除权的情况时，排除条款是否可以对抗法定解除权？答案是肯定的。法定解除权的适用并不限于合同目的不能实现的情况。例如，一方当事人迟延履行某项重大义务，经催告后在合理期限内仍未履行，在这种情况下，合同目的并非不可能实现，当事人也有救济措施。除了解除合同外，您还可以选择其他违约责任方式，例如强制继续履行。在这种情况下，应遵守排除条款。

刘迎双《公司章程例外情形的效力认定——以事前非诉司法审查为途径》（原文发表于公众号明德商法）

这篇文章的选题很好，而且采用了实证分析的方法。读了它我收获很多。不过，文章内容重复，政治词汇过多，所以我只摘录了我觉得有用的部分。我建议您阅读文章原文：

实践中，公司章程中的例外条款是公司利益相关者反复博弈的结果。它们是根据多数股东的意志形成的公司意志，而不是公司法和法律规定。经过理论验证，立法草案提案、审查稿，再通过法定立法程序形成的国家意志，其法律效力和约束力并不一定与公司法相同。因此，在公司诉讼案件中，法院判决案件的前提往往是确定公司章程中排除条款的有效性。据此，决定是否按照公司章程排除条款进行审理。公司章程中的排除条款是否有效也成为案件胜负的关键因素。

关注排除条款

（一）股权转让公司章程排除条款效力认定的司法实践

我国《公司法》第七十一条赋予公司在公司章程中制定有关股权转让的排除条款的权利。实践中，公司章程中的例外条款主要有两类：一是公司章程规定，离开公司的股东丧失股东资格，必须撤回或转让其股份；其次，公司章程规定股权不得对外转让或转让须经全体股东同意。

对于第一类特许例外，法院得出了两种完全相反的结果。一种观点是尊重公司的自主权，承认公司章程中例外情形的有效性和约束力。例如，奚某等人股权转让纠纷案。诉舒某公司章程规定：“公司股东必须与集团签订劳动合同……如果劳动合同终止，则丧失股东资格。股东丧失股东资格的，法院认为，“公司章程规定了股东之间转让股权的方式和转让价格”。并且……公司章程合法有效。“奚某作为公司股东，应当受公司章程的约束。”另一种观点认为，宪章中的例外条款侵犯了公民处分财产的权利，违反了公平和自愿原则，应当无效。例如，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终1332号案被告公司章程规定：“股东辞去公司职务的，应当将其持有的公司股权转让30年”。辞职前几天。致公司其他股东。”法院认为：“该决议关于股东最基本身份限制的内容未取得全体现有股东的同意……违反了民法公平、自愿原则，该决议内容无效” ”。

对于第二类章程例外，法院也有两种截然相反的裁决。一种观点认为，公司章程中对股东股权转让的限制实质上是对股权转让生效要求的特殊约定。例如，在张诉吴等股权转让纠纷案件中，公司章程规定“任何一方转让其出资全部或者部分，必须征得对方同意。如果转让未经同意，转让无效。”法院认为，“公司章程中对股权转让的限制……应视为股东对股权转让效力要求的特别约定，股权转让合同应当符合公司章程的规定”。公司章程”。另一种反对观点认为，股权转让权是股东的基本权利。公司章程禁止、限制股权转让，或者对股权转让设定特殊条件，实质性损害股东财产权基本处置权。例如，在云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终2233号案件中，公司章程规定：“公司股东持有的股权不得对外转让，且外部转账无效。”法院认为，公司章程禁止对外转让股权的规定，严重损害了股东处分其股份相应财产权的基本权利，应当无效。

（二）股权继承公司章程排除条款效力的司法实践

实践中，股东股权继承的公司章程的例外情况主要是公司章程规定股东资格不得继承或通过继承取得的股东权利受到限制。法院的裁决有两个立场。一种观点是承认公司章程规定的例外情形的有效性。例如，在李等人的案例中。诉杨等人。关于公司决议有效性确认纠纷，公司章程规定：“自然人死亡后，其所持有的股权，由公司现有股东按照股权购买比例购买。”股权收购比例为1：1.2，股权收购比例由现有股东协商确定。法院认可公司章程规定的效力，认为：“李某、余某作为于某正的继承人，因公司章程的规定而丧失权利”。

另一种观点认为，公司章程中限制股东资格继承以及因继承而取得股东资格的股东权利的排除条款无效。例如，上海市第一中级人民法院（2007）沪第3（上）终字第172号被告的公司章程规定，“继承人可以出席股东大会，但必须同意股东大会作出的一切决定”。经股东大会审议。” “有效的决议。”这实质上规定继承股权的股东不享有投票权。法院认为，由于公司章程规定继承人可以继承已故股东的股东资格，那么继承股东资格的股东应当享有完整的股东权利，包括对股东会决议的表决权。 。因此，公司章程中排除股权继承人继承股东资格、享有股东权利但不享有表决权的例外情形无效。

（三）判断公司章程中利润分配排除条款效力的司法实践

公司章程中关于利润分配的例外情况主要有两类。一是股东不按照出资比例​​分配利润。其次，无论公司盈利还是亏损，都应该向特定股东支付股息。

对于第一类公司排除条款，法院认可了公司章程排除条款的规定。

法院对于第二种类型的公司排除的裁决并不一致。在武汉市青山区国有资本投资运营控股集团有限公司与武汉某投资担保有限公司盈余分配纠纷上诉案中，该公司章程规定：“青山市国有资本投资经营控股集团有限公司”公司不参与公司经营活动，无论公司盈利还是亏损，公司股东均不按照其出资比例向青山国有资产公司支付股利12%。青山国有资产公司每年实际出资额的%”法院认为：“公司法第一百六十六条规定，公司在分配当年税后利润之前应当支付股利。是公司资本维持原则、弥补以前季度亏损、提取法定公积金和任意公积金的具体制度落实情况。本案涉案协议是两股东多方考虑、协商一致的结果。 ，是双方的真实意思表示，对合同双方均具有约束力。即使协议内容违反上述规定（《公司法》第一百六十六条），其股东也可以向债权人承担赔偿责任，这并不影响涉案协议的效力。 “这里，法院的判决明确了即使公司不弥补亏损，也可以进行利润分配。但在永安市财政局起诉福建省融资担保有限公司等公司一案中，因利润分配纠纷，该公司章程规定：“除利润分配外，以市财政货币投资200万元作为优先股进行固定股利，其余股东按持股比例进行分配”。他们的出资额。法院判决：“《公司法》第一百六十六条明确规定，公司在弥补亏损、提取法定公积金后有剩余利润时，方可向股东分配股利。该规定属于法律强制性规定，违反了公司法的规定。”本条规定的行为无效”。

几个观点：

1.因为公司本身就是一个合同捆绑。

公司成立时制定的初始章程，是全体股东一致表达的意志和协商一致的行为。因此，初始章程中的排除条款对全体股东有效，并对全体股东的行为具有约束力。但公司存续期间对公司章程的修改并非一致协商的结果，而是由股东大会按照资本多数票的原则决议形成。其效力必须根据排除条款的具体内容和适用对象来确定。涉及股东基本权利的，修改后的公司章程中的例外条款对权利受限股东不具有约束力，除非得到权利受限股东的同意。 “在审查公司章程中的‘其他规定’时，应充分注意时间安排、源自最初公司章程的‘其他规定’缺乏共同的法律依据，以及‘其他规定’缺乏共同的法律依据。公司章程的修改产生了“自由受到必要限制”的规定。

但反对意见是，根据公司合同理论中“初始章程”与“修改后章程”的二分法来判断公司章程排除条款的效力，不仅逻辑上难以成立一致，但也会造成实际混乱。根据公司契约论中“初始章程”与“修改后公司章程”的二分法，修改后公司章程中的排除条款对异议股东、弃权股东、未参加股东大会的股东不具有约束力。表决。公司章程对股东区别对待，违反股东平等原则，不能维护公司秩序。事实上，这也与公司章程对全体股东具有约束力的法律要求相矛盾。修改公司章程中的排除条款仅对投票赞成的股东有约束力，对反对票的股东没有约束力。那么与该公司进行交易的第三方如何知道呢？这使交易陷入巨大的不确定性。以股权转让公司章程的排除条款为例。第三方与股东达成股权转让协议的，该协议是否有效、能否履行，取决于该股东对公司章程中的排除条款投赞成票还是反对票。这会导致实际的混乱。

2. 公司规章的性质

公司法规范分为三类：结构性规范、分配性规范和信托规范。结构规范调整公司内部的权力分配，分配规范则处理公司的剩余价值。这两类规范都是任意规范。因此，如果公司章程的排除条款排除了这两类公司法规范，则公司章程的排除条款应当合法有效。信托规范规定了公司经理或代理人对公司和股东的信托义务，其适用不能被排除。从规范性来看，应当属于强制性规范。因此，如果公司章程中的排除条款排除了公司法规定的信托义务，那么公司章程中的该排除条款应无效。在我国，公司法规范一般分为三类：强制性规范、授权规范和补充规范。公司章程中的排除条款可以排除授权规范和补充规范的适用。对于强制性规定，公司章程中的排除条款不得以协议方式排除或者变更。

反对意见是：采用这种以强制性规范和任意性规范区分公司章程例外条款效力的方法，首要前提是学术界应明确公司法中哪些规范是强制性的，哪些是任意性规范。并练习。统一认识。

3、公司章程中限制或剥夺股东固有权利的例外情形无效。

异议：认为公司章程中限制或剥夺股东固有权利的例外条款无效，实质上是将股东利益与公司利益等同起来，维护股东利益而否定股东利益危害公司的利益，破坏公司的稳定。公司作为独立于股东的法人，被法律赋予人格，应当独立享有权利、承担义务，拥有自己的利益。

老师的建议：

非诉讼程序主要用于处理公司经营中出现问题时，两个相对方之间不存在争议，且不需要法院基于效率或公共利益考虑，根据实体法确定权利归属的问题。其公司治理职能主要体现在： 保证公司的正常运营。非诉讼事件的处理往往会影响到不特定第三人的利益，甚至影响私法秩序的稳定。这要求法院的非审议程序有效，先进和低成本，并能够在发生特定实质性纠纷之前干预公司治理。 ，在婴儿期陷入争议，并提前发挥预防作用。与普通程序的前部救济和监督功能相比，非启动程序的重点是预防。通过法院的早期干预，可以避免公司的运营失败和对关联方的法律权利的损害。公司非诉讼案件的判决结果强调适当性和目的。如果由于情况的变化而对非诉讼事项的判决是错误的，则法院可能会更改或取消情况。

就比较法而言，在日本法律中，股东可以在特殊情况下在法院允许的情况下召集股东大会；在股票回购的情况下，如果股东和公司无法就股票回购价格达成协议，则可以向法院申请确定价格。 《特拉华州法》第225条和第226条规定，法院可能会在董事会选举中审理有关董事任命的争议。当公司的器官由于公司内部原因而无法正常运行时，法院可以根据要求任命一个指定的人接管。这些都是由法院在非审议程序中进行的，从而向公司内部治理提供了司法干预。

阅读后的想法：我觉得我从经验分析和理论部分中学到了很多东西，并且我将有很好的指导来审查未来宪章中例外条款的有效性。但是，坦率地说，实施这些建议很难。除了巨大的程序举动外，最重要的是法官不了解业务逻辑。

and 官员帐户发表了一项关于老师Yao 的案件分析，“违反了不竞争，保密义务和减少违约损害赔偿”的案件分析”

顺便说一句，我后来很好地理解了违反损害赔偿，主要是因为我仔细阅读了Yao的书《违约损失》，我建议所有人都阅读这本书。

案件号（2009）- No. 948

无需介绍案件事实。无论如何，一个政党违反了合同，观察方要求其承担违约损失，违规方申请减少司法赔偿。

判决摘要：在此判决中，二下法院在减少违规赔偿赔偿时考虑的因素包括：（1）提前同意大量的违约损害赔偿，表明当事各方赋予了违规损害的明显惩罚性，基于他们的自主权； （2））王（Wang）发表了一份承诺信，要求赔偿200万元人民币违反合同； （3）第二被告以明显的恶意违反了合同，第三名原告因违反合同而没有过错； （4）在股权转让协议中规定的非竞争义务和保密义务该期限为五年，两名被告从一开始就违反了义务； （5） 是一家具有知识产权和技术服务的技术公司，作为其核心资产，争议中的销售损失针对相对特别的竞争。禁止义务和保密义务； （6）违反赔偿的非竞争和保密义务与公司的股权转让交易密切相关。这项义务的绩效直接影响公司的增长，预期收益和内在价值，是将股权转移给新股东的。重要的基础。

Yao老师认为，这种情况的重要性是：

该案件还很好地强调了违约损害赔偿系统中的一个具体问题，即，以非竞争义务和保密性义务表示的“遗漏义务”达成了一定的损害赔偿。

这样的义务通常伴随一定持续时间。如果在此期间有任何违规行为，至少是因为违反该部分，那么实际上没有实践补救措施的空间。也就是说，一旦违反，义务所涉及的好处将丢失，无法实现。即使债务人在剩余期间的持续不采取行动对债权人仍然有意义，也不能否认被违反的部分没有实际补救措施。另外，违反此类义务造成的损害通常难以准确计算。一旦双方就此类义务达成了违约损害赔偿，就不再用来估算违反合同损失并预先确定赔偿金额，而是专注于预定的支付负担。事先向债务人施加压力，以鼓励他们在实际违约之前“三思而后行”，以免违约的风险成为现实。换句话说，此类义务及其应用程序方案的特殊性可以反映当事方与普通情况不同的功能配置意图。这种意图不仅是债权人在签订合同时希望的意图，而且在做出承诺时也是债务人所知道的。因此，在减少过程中，在违规方的“行为”水平上的这种意图和主观恶意程度（而不是“结果”水平的损害的客观程度）是应考虑的因素。

还可以看出，在这种情况下的判决是基于被告王的200万承诺作为决策的基础，这并不是不合理的，因为很难相信这一额外的承诺构成了变更原始合同安排和违约损害赔偿协议。要考虑的一个更合法的因素是，如果第二被告停止违反合同并继续在剩余时期履行其非竞争和保密义务，那么它仍然可能对第三原告的后续行动具有相当大的积极意义。