梁亚丽

李明珍

近年来，随着互联网信息网络技术的发展，信息网络已经渗透到人们生活的方方面面，极大地便利了人们的生活。与此同时，基于互联网和网络技术的犯罪手段和方法也呈现多元化趋势。国家对信息网络的需求也在不断加大，为了打击网络犯罪，2020年10月，公安部启动“断卡”行动，严厉打击非法开立、售卖手机卡、银行卡的行为。坚决遏制电信网络诈骗犯罪，助力信息网络犯罪也成为全国打击网络电信犯罪的攻坚战。 “热点”收费。由于共犯犯罪的主体是个人和单位，因此对于该罪的性质理论界存在分歧。实践中，犯罪的主观认识模糊，客观行为相对宽泛，导致犯罪门槛较低。他无意中犯下了这一罪行，不可避免地被投入监狱。特别是在国家严厉打击电信网络诈骗犯罪的背景下，亟待明确信息网络犯罪的定罪标准和具体认定方法，有利于单位和个人有效规避风险、保护公民信息网络及其他权益。重要意义。本文结合理论与实践，从信息网络犯罪活动罪的司法现状、立法背景、理论差异、构成要件及实践认定趋势、合规建议等五个方面解读该罪，为公民提供指导。为企业合规生存、经营提供建议，营造良好的网络环境。

一

助力信息网络犯罪活动司法现状

2021年10月18日，最高人民检察院公布2021年1月至9月全国检察机关办理的主要案件数据。从起诉罪名看，协助信息网络犯罪活动罪起诉人数上升升至第四，同比增长21.3倍；被起诉最多的三大罪名是：危险驾驶、盗窃、诈骗；无论从排名还是起诉人数来看，协助信息网络犯罪活动罪已成为国家重点、涉公民处罚力度较高的罪名。频率收费。

（一）国家打击力度加大，犯罪数量呈指数级增长。

“协助信息网络犯罪活动罪”是2015年《刑法修正案（九）》新增的罪名，是针对我国刑事犯罪中“无主犯从犯”的刑法问题的立法回应。互联网社会。为了统计该犯罪自2015年入罪以来的增长趋势，笔者以北京地区为例，以“协助信息网络犯罪活动罪”为关键词，以“（2015年）北京”为关键词、“（2016）北京”、“（2017）北京”、“（2018）北京”、“（2019）北京”、“（2020）北京”作为条件，通过搜索通过“维科先贤”数据库，我们可以看到，自2015年协助信息网络犯罪活动罪被定罪以来，2015年至2019年北京市对该罪的判决数量分别为：0份、1份、0份、0份、0份份、1份，到2020年，判决数量呈现井喷式增长，增至69件。截至2021年10月20日，数据显示，北京市已对该犯罪作出299件判决。 2020年、2021年案件数量激增的原因，与国家严厉打击信息网络犯罪并出台相应法律规定密切相关。 2019年10月21日，两国最高主管部门发布《关于办理非法利用信息网络和帮助信息网络犯罪活动的若干问题的解释》，意在惩治拒不履行职责等犯罪行为。承担信息网络安全管理义务，依法处理非法利用信息网络、协助信息网络犯罪活动，维护正常的网络秩序；此后，2020年10月，公安部启动“断卡”行动。这导致近两年来刑事案件数量急剧增加。

（2）实践中，量刑“重”，缓刑相对较小。

虽然协助信息网络犯罪的法定最高刑为三年，为被告人申请缓刑提供了较为广阔的空间，但实践中，法院对该罪的量刑普遍“较重”，且大多为实刑，仅少数缓刑。以2021年这个信息网络犯罪激增的一年为例。从上表可以看出，截至2021年10月20日，北京市有关该罪的案件有299件，其中上诉案件仅有10件，而上诉人的理由几乎都是一审判决过分。情节严厉，请求缓刑； 10起案件中，除4起当事人申请撤诉外，6起案件均维持原判。可见，资助信托罪二审改判缓刑的机会很小。

同时，以“协助信息网络犯罪活动罪”、“（2021）北京”、“缓刑”为关键词，数据显示，截至2021年10月20日，该案缓刑共计12人。北京犯罪。 299起案件中只有12起案件缓期执行，仅占4%，且大多涉及认罪、自首、主动退还违法所得、初犯、偶犯等从宽、减轻量刑情节；此外，其余200余起案件均已实际判刑，刑罚基本为1至2年有期徒刑并处罚金。可见，国家对共犯犯罪的打击力度非常大。

二

帮助信息网络犯罪活动罪成立的背景

信息网络共同犯罪具有三个重要特征：一是行为人空间分散。完全有可能演员们不在同一个空间、同一个城市甚至同一个国家，甚至彼此不认识；其次，隐瞒客观行为。客观地讲，从犯仅分担了部分行为，主犯的行为和帮助行为均具有隐匿性。第三，主观意义联系的不确定性。很多情况下，一些共犯是间接故意行为，共犯之间的关系并不明确。由于网络共犯的上述特点，司法实践中很难抓到行为人，只能抓到帮助者。但问题是，按照传统的共同犯罪理论，如果不查明主犯，就无法知道主犯是否已达到刑事责任年龄、是否具备负刑事责任的能力、是否具有刑事责任能力。是否有故意，帮助人与主犯是否有共同犯罪。故意，故不能认定实施帮助行为的人与主犯构成共同犯罪。

随着互联网的发展，协助网络犯罪分子的行为已经成为网络犯罪链条中的关键一环，甚至成为许多网络犯罪的经济支柱和技术基础。侵害合法权益的程度可能远远超过主犯。可以说，本质上已经具备独立的社会危害性和类型特征。在没有主犯的情况下，传统的共犯理论要么无法评价，要么评价不够。 《刑法修正案（九）》增加了协助信息网络犯罪活动罪。根据《解释适用》，“增设本罪的目的是为了更加准确、有效地打击各类网络犯罪协助行为，保护公民人身权、财产权和社会公共利益，维护信息网络秩序，确保信息网络健康发展。”某种程度上，这是刑法犯罪圈扩大的表现，也是司法实践中对公共网络秩序严重破坏且无法受到法律规制的困境的回应。

三

协助信息网络犯罪活动罪的理论差异

关于该罪本身最大的理论分歧在于其性质的争议，如“绝对共犯成为主犯”、“从犯的量刑规则”等。所谓“主犯的绝对共犯”，是指本罪的成立不以他所帮助的人的成立为前提，即不预设其他主犯行为的存在；所谓“帮助犯量刑规则”，就是指该罪的成立。犯罪的成立仍要求其所协助的犯罪行为至少必须符合违法行为成立的构成要件。这种分歧不仅关系到实践中对具体行为的认定，也关系到司法人员是否正确适用本罪，切实遵循罪刑相适应的刑法原则的贯彻落实。多数学者认为，该罪并不构成共犯的主犯身份，而只是为其规定了独立的法定刑，刑法关于从犯（共犯）处罚的一般规定不再适用。这种观点不仅考虑到了共犯的从属地位。该原则也是犯罪合法、处罚程度与犯罪相适应原则的体现。

四

协助信息网络犯罪活动罪的构成及实务认定趋势

（一）协助信息网络犯罪活动罪的构成要件

刑法第287条之二规定，协助信息网络犯罪活动罪，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持。或者提供广告促销、支付结算等协助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照刑罚较重的规定定罪处罚。

1、主体要求：双重主体：自然人和单位

本罪的犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可以实施本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、协助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定， 《解释》），单位犯本解释规定的犯罪的，按照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，直接对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予定罪处罚，对单位判处罚金。虽然单位可以构成本罪的犯罪主体，例如，北京市昌平区人民法院于2021年3月22日就有限公司等协助信息网络犯罪活动作出一审刑事判决（案号：2021）。 ：（2021）京0114行初31号），本院认为，被告所在单位明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人实施广告、促销等协助行为。罪行。情节严重，其行为已构成协助信息网络犯罪活动罪。尽管有单位先例，但实践中，以协助信息网络犯罪活动罪判处单位的案件数量较少，且大多数案件涉及自然人的定罪处罚。

2.主观要素：意识

该罪属于故意犯罪，要求行为人主观上具有“明知”，即知道他人利用信息网络实施犯罪并提供协助。同时，《解释》第十一条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，应当具备下列条件：有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的：实施犯罪，除非有相反证据：

（一）经监管部门通知后仍实施相关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持和帮助；

（五）经常采取隐藏上网、加密通讯、销毁数据、利用虚假身份等措施逃避监管、逃避调查的；

（六）为他人逃避监管、逃避调查提供技术支持和帮助的；

（七）其他足以证明行为人知道自己犯罪行为的情形。

上述规定为判断行为人是否知晓犯罪行为提供了依据。但实践中，对于协助信息网络犯罪活动罪认定“明知”需要注意以下几个方面：

(一)本罪与协助主犯罪不同。实践中，行为人无需认识主犯实施的具体犯罪行为，只需认识到主犯实施的犯罪行为是通过信息网络实施的。也就是说，知道不是确定性的标准，而是一般性的确定。

例如，北京市顺义区人民法院对赵某等人盗窃罪作出的一审刑事判决书（2020京0113行初788号）中，判决认为三被告明知提供银行卡用于非法目的，可以被推定为他人实施犯罪活动。提供帮助的主观意图以及是否清楚地认识到具体的犯罪类型和犯罪行为，并不影响犯罪的主观方面。客观地讲，三名被告人提供的部分银行卡被电信诈骗犯罪分子用作支付结算工具。情节严重，已构成协助信息网络犯罪活动罪，且本罪不需要以非法获利为必要条件。又如，（2021）沪0115行初482号《杨某协助信息网络犯罪活动一审刑事判决书》中，被告人杨某明知他人可能通过购买其银行卡从事信息网络犯罪活动。银行卡被出售给他人使用，后经核实，相关银行卡被用于实施犯罪活动。最终，杨某被法院认定犯有协助信息网络犯罪活动罪。

（二）行为人明知主犯实施的具体犯罪行为，仍通过信息网络提供帮助的，应当以实施的具体犯罪行为认定共犯。例如，北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初9号胡某等人诈骗罪一审判决书显示，被告人明知赵某等人购买软件从事诈骗活动，且为其欺诈活动提供了技术援助，这符合欺诈行为。本罪的构成要件是诈骗罪的共犯。并根据刑法第二百八十七条之二第三款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照刑罚较重的规定定罪处罚。在本案中，诈骗罪的刑罚较重。综上，五名被告人的行为均构成诈骗罪。

可见，如果行为人明知主犯正在实施某种特定犯罪行为，仍然提供协助，那么根据刑法中的共犯理论，同案犯不但意识到自己正在实施某种犯罪行为，而且还提供了帮助。 ，但也意识到还有其他同案犯。共同实施犯罪的，以共犯论处。但是，对于这种重罪，必须按照罪刑相当的原则予以处罚。提供互联网技术支持等协助，构成其他信息网络犯罪的共犯、从犯的，对其他信息网络犯罪的法定刑较轻。依照刑法第二百八十七条之二第一款规定法定三年以下有期徒刑的，应当对刑法第二百八十七条之二第三款作出限制性解释。即第三款所称“兼犯其他罪”，是指法定刑高于本条第一款规定的法定刑。法定刑低于本条第一款规定的犯罪。

3、客观方面

根据刑法第287条之2的规定，本罪的客观方面主要包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告促销、支付结算等协助。从字面解释来看，协助信息网络犯罪活动的行为模式主要分为两个方面：技术支持和提供支付结算等业务协助。

（一）技术援助：从法律规定可以看出，主要包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持。所谓服务器托管是指将服务器及相关设备托管在具有专用数据中心的机房内。托管服务器一般由客户远程维护，机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。所谓网络存储，是指通过网络存储和管理数据的载体空间；所谓通信传输，是指提供信息网络，实现数据传输和远程连接。在实际案件中，法院认定提供技术支持主要分为以下几种情况：

明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为犯罪行为提供网站建设、修改、上网等技术支持，行为严重。例如，法院对洪某协助信息网络犯罪活动罪作出一审判决，案号为：（2019）京0105行初1651号；明知他人利用信息网络实施犯罪，并为他人实施犯罪提供通信传输，情节严重。例如，吕某协助信息网络犯罪活动罪一审判决发现，被告人吕某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍利用自身情况申请手机。冒用他人信息申领手机实名卡，并利用其手机向从事信息网络犯罪活动的人员出售该卡，已构成协助信息网络犯罪活动罪。案号：（2021）京0108行初42号。

（2）业务协助：通常指提供广告促销、货款结算的行为。所谓广告促销，是指制作或投放广告、做广告；支付结算分为狭义和广义。狭义支付结算是指单位和个人在社会经济活动中使用票据（包括支票、本票、汇票）、银行卡以及汇款、托收承兑、委托托收等结算方式的行为。进行货币支付和资金清算。功能是完成资金从一方到另一方的转移。广义的支付结算包括现金结算和银行转账结算。支付结算作为一种正式行为，具有一定的法律特征。实践中，明知从事信息网络犯罪而提供支付结算的行为也可能被认定为犯罪：例如，北京市西城区人民法院一审判决（2020）京0102行初419号胡案和他人非法控制计算机信息系统罪认定：被告人张某明知被告人丁某从事信息网络犯罪，仍为其提供资金结算协助。以违反国家对正常信息网络环境的管理秩序，构成协助信息网络犯罪活动罪的；其中，支付结算不仅指提供银行卡账号、销售电话卡等常见类型，实践中还可以在明知他人使用信息网络的情况下进行。犯罪仍是根据上级指示，注册公司，以法人身份行事，并以公司名义办理对公账户。例如：郑文哲犯协助信息网络犯罪活动罪，案号：（2020）京0108行初2336号。

四、本罪侵害的对象

该罪是刑法第二十三章规定的妨害社会管理秩序罪。其侵害的具体合法权益是：社会公共秩序。但对于该罪的合法利益保护的规定并不明确，这也是该罪性质理论分歧的关键。不过，根据全国人大法工委编制的《解释与适用》我们可以窥见一斑：“增设该罪的目的是为了”更加准确有效地打击各类网络犯罪协助行为，保护保障公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”

五、定罪标准：情节严重

关于情节严重的认定。根据《解释》第十二条，明知他人利用信息网络实施犯罪，协助他人实施犯罪，有下列情形之一的，应当认定为“人”：刑法第二百八十七条之二第一款规定。情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额超过20万元；

（三）通过广告或者其他方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）两年内因非法利用信息网络、协助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全、协助信息网络犯罪活动受过行政处罚的；

（六）被救助人实施犯罪，造成严重后果的；

（七）其他严重情节的。

实施前款规定的行为，因客观情况确实无法核实被救助人是否犯罪，但有关金额合计达到本项规定标准五倍以上的有前款第二款至第四项规定或者造成特别严重后果的，以协助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

该罪以“情节严重”作为定罪标准，也保护了网络服务提供者的中立帮助行为，体现了刑法中的谦虚理念。尽管有学者质疑这是否会增加网络服务提供者筛选网络信息的负担，但“情节严重”在一定程度上提高了协助信息网络犯罪活动罪的门槛，缩小了刑法打击的范围。网络犯罪。也就是说，只有情节严重的行为才能被认定为犯罪。需要说明的是，情节严重是指违法情节的严重程度，但这并不意味着只要违法情节严重就一定成立犯罪，因为没有责任的违法行为既不能构成犯罪，也不能构成犯罪。影响量刑。因此，前提是违法行为严重且行为人对严重违法行为不承担责任。

对于“情节严重”的认定，必须综合各方面综合判断，既包括犯罪目的、主观动机等主观方面，也包括犯罪手段、行为方式、犯罪后果等客观方面。

六、本罪认定的其他方面

根据《解释》第十三条规定，被救助人实施犯罪行为，尚未立案、尚未依法审理或者尚未依法追究刑事责任的。因未达到刑事责任年龄等原因，求助信息网不受影响。犯罪活动犯罪的确定。

也就是说，只要现有证据表明他人（主犯）利用信息网络实施了符合构成要件的违法行为，根据限制从属原则，实施帮助行为的人成为从犯。至于对方是谁，是否找到对方，对方是否有责任，均不影响共犯的成立（张明凯，《刑法》第六版，第1383页）。

但在司法实践中，也存在其他利用网络技术支持犯罪活动尚未定罪处罚的案件。法院认为，这并不妨碍协助信息网络犯罪活动罪的认定。例如，电信诈骗案中，受害人被骗359万元。该诈骗团伙使用的诈骗电话号码之一是犯罪者在其当时开的某家商店租用的固定电话。肇事者明知部分租客从事诈骗等非法活动。犯罪活动为了牟取暴利，仍然提供呼叫转移、话费充值等通讯服务。此时，绝大多数电信诈骗案件只是受害人举报，诈骗者还没有被定罪和惩罚。但法院仍以协助信息网络犯罪活动罪对行为人定罪处罚，只是以诈骗者未定罪的事实作为行为人的量刑情节。酌情考虑。

五

合规建议

（一）个人必须履行合理注意义务，进行初步调查，明确行业标准

协助信息网络犯罪活动罪，需要行为人的主观认识作为构成要件。刑法规定的知识是犯罪意图的认知因素。应遵守客观归因的位置，应使用客观证据来确定犯罪者是否具有对其他人使用信息网络的主观能力。故意犯罪。如果个人在服务器租赁公司中工作并根据其他人的安排从事服务器租赁工作，但不知道另一方租用的服务器的目的，除了其他人的工资外，没有其他收入，即使其他收入也没有其他收入当事方在租赁服务器后进行非法和犯罪行为，无法确定肇事者的知识。这要求个人在从事相关工作或接收朋友提供网络访问，广告，付款和和解等的请求时进行初步调查，以审查其他人执行或安排的相关工作范围是否有可能违法。 ，从普通理性人的角度阐明行业或国家关系以满足相关标准，您可以通过询问朋友，公司员工等来充分理解并记录需要提供的在线帮助；同时，您可以通过咨询专业组织来证明您已经充分发挥自己的最佳状态来寻求建议或解释。合理的护理义务和最大的力量为自己建造防火墙。

（2）公司合规性

1。建立合规系统

企业必须建立信息网络合规系统，编写信息网络合规计划，考虑企业和现有规则和法规的整体状况，首先进行自己的审查，纠正可能的风险漏洞，并结合信息网络法规和法律。行业标准，制定合规计划与公司的特征相结合，或邀请一支专业律师团队审查和进行更正，指导公司和员工的行为和机构层面的行为，并避免遇到风险来源。

2。进行尽职调查

当公司开展业务时，它必须首先对其打算与合作的合作伙伴进行尽职调查，并通过检查对方的工业和商业信息，商业模式，行政处罚，司法诉讼，了解对方是否合法和合法地运营以及其他信息以及随后的合作，建议双方通过签署协议以确保将其用于法律和合规行动，以阐明合作的目的，范围，产品使用等。必要时，建议雇用专业的第三方机构进行分析，以避免触摸刑法的红线。

3。进行定期员工培训

定期通过信息网络犯罪对员工进行业务培训，扩大员工的学习和登机手续渠道，通过公司领导的学习，小组学习，培训等来提高员工和公司的合规性认识，并完善员工权利员工手册协议中的义务，以阻止员工个人非法行为与单位犯罪之间的联系。

4。流畅的信息通道并改善监管途径。

“解释”第11条第（1）项规定：“如果在监管机构通知后仍在进行相关行为时，可以假定已知主观的“知道”。但是，监管机构不一定通过特殊文件告知。因此，公司必须具有平稳的沟通。信息渠道，建立专用人员与监管机构建立联系，及时检查并接收监管机构发送的通知信息，并积极与相关工作合作；同时，加强对公司和员工行为的监督，并立即纠正非法行为。