1. 什么是“背对背”条款？

所谓“背靠背”条款，一般是指有付款义务的一方在合同中设定的条款，以收到与第三方的合同关系中的相关资金为前提。其合同付款。 具体到建设工程分包，通常是指总承包商和分包商在分包合同中约定，总承包商与业主结算、业主支付工程费后，总承包商向分包商支付工程费用。 支付。 实践中，该条款的具体表述可能略有不同，但只是形式上的差异。 核心还是建立在业主付费的前提下。

“背靠背条款”起源于西方的“先付款”和“先付款”条款。 1995年11月，弗吉尼亚州最高法院首次审议了“即付即付”条款，并表示只要合同内容明确，明确表达了当事人的意思表示，即为有效。

当今社会经济活动日益活跃，通过背靠背条款转移风险的模式越来越被甲方所接受。尤其是在当今商业资源高度集中的环境下，产业链上相当多的中介机构依赖于背对背条款的方式来转移风险。凭借自己的优势。 通过背靠背条款，将上游的还款风险转移给下游。

二、“背靠背”条款在司法实践中的有效性

司法实践中，也有少数意见以违反合同相对性或违反衡平原则为由，否定“背靠背”条款的效力。 前者认为，以第三方支付作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同的相互关系。 后者从现实角度分析，认为该条款明显使分包商处于不利地位，违反了公平原则。

案例1：（2020）新民中45号——中国电建集团湖北工程有限公司与十一冶建设集团有限公司、新疆嘉润资源控股有限公司等建设工程施工合同纠纷案

新疆高院认为，基于合同相互关系原则，中国​​电力建设股份有限公司湖北省电力分公司是否遵守了《新疆嘉润资源控股有限公司一期、二期45万吨/年与嘉润资源公司签订《电解铝项目（土建工程）》。 《建设合同》及《新疆嘉润资源控股有限公司一期、二期45万吨/年电解铝项目（钢结构）建设合同》已收到业主嘉润资源公司的货款，不影响一冶公司在支付工程款时，一审法院认为湖北电建公司支付工程款的协议不符收到业主的钱后是不公平的，不支持该抗辩是正确的。

案例2：（2018）京0108民字第—北京定远新光科技发展有限公司与北京信威科技集团有限公司销售合同纠纷案

北京市海淀区法院认为：根据合同规定，信威科技公司购买定远信光公司的手机终端检测设备及系统后，由信威科技公司销售给最终客户、标准研究院、信威科技公司。收到标准研究院的货款后，将以“背对背”的方式支付给定远新光公司。 基于合同当事人意思自治原则和商业惯例，本院对“背靠背”条款的有效性和合法性没有异议。

尽管反对者认为背靠背条款违反了民法公平原则，但公平原则是对意思自治原则的补充，不能简单地直接否定意思自治下的民事法律行为的效力。违反公平原则。 也就是说，只要协议是在意思自治的基础上达成的，并且不违背公序良俗，就应该是有效的。 背靠背条款不违反公序良俗。 因此，即使背靠背条款违反了公平原则，也是双方自愿达成该条款的，其违反行为也在公序良俗原则允许的范围内。 原则上应该是有效的。

只要分包合同有效，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定。 如果是当事人之间真实意思表示，并非开发商与总承包商恶意串通损害分包商利益的，应为有效条款。 一些地方高级法院通过答疑、指导等方式明确了其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条。法院关于审理建设工程合同纠纷案件的公告》。 《关于办理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中大多认可其效力，但在如何适用上存在分歧。

案例3：（2020）赣民中958号——上海城建市政工程（集团）有限公司与吴船重工有限公司建设工程分包纠纷案

江西高院观点：在签订分包合同时，作为长期从事建筑工程领域的企业，对合同中约定的“背靠背条款”非常熟悉。 武昌船舶重工公司可根据自身风险承受能力，决定合同价款支付的风险负担。 基于理性判断，可以选择是否接受该条款，签订合同的行为是接受风险的真实表现。 因此，上诉人上海城建公司与被申请人武昌船舶重工公司签订的分包合同中的合同价款支付协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应被视为合法有效。 。

三、最高人民法院关于合同无效时“背靠背”条款效力的意见

综合以上分析，虽然法律没有明确规定“背靠背”条款是否有效，但目前各级法院的普遍看法是，在合法有效的合同中，“背靠背”条款是“回”条款原则上有效，但总承包商不得滥用。 但实践中，存在大量违法分包、转包、挂靠等导致分包（分）包合同无效的情况。 当合同无效时，“背靠背”条款的效力如何？

最高人民法院意见分析：分包合同无效。 背对背条款是关于付款条件的协议。 但司法解释条款规定，“参照合同约定支付工程价款”主要是指合同约定工程款计价方法和标准。 背靠背条款不构成定价方法和定价标准的约定，合同无效时不应参照适用。

案例1：（2013）民一终字第93号——黄国胜、林新勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉州泉州高速公路有限公司建设工程分包纠纷二审民事判决书。

根据涉案工程已竣工验收并交付使用的实际情况，一审判决判令江西通威公司支付黄国胜、林新勇的工程款，并承担拖欠工程款的利息。项目交付日期，适用法律正确。 上述司法解释条款规定，“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同约定工程款计价方法和计价标准。 江西通威公司称，“参照”应包括合同中有关付款条件的规定。 其与业主夸三高速公路公司尚未完成结算，涉案合同约定的工程款支付条件尚未履行。 满足付款条件后，应当承担责任。 黄国胜的付款义务没有法律依据，本院不予支持。

案例2：（2020）最高人民法院民诉第1366号——天津宇豪建设工程集团有限公司与天津瑞恒工程项目管理有限公司建设工程分包纠纷再审审查、审判监督民事案件

关于裕豪公司是否应向瑞恒公司支付所欠工程款及利息问题。 瑞恒公司与国宇公司签订的建筑劳务分包合同无效，但其已交付建设工程，瑞恒公司有权就已竣工工程主张贴价补偿……虽然和解协议中约定“甲方（宇豪）” ）宝珠公司）收到宝珠公司支付的全部工程款后，甲方将剩余工程款支付给乙方（唐勇）或丙方（瑞恒公司）；如宝珠公司未能支付甲方全部工程款，甲方无需向乙方或丙方支付任何款项。”

但自2015年协议签订至二审判决之日，宝珠公司一直无法向宇豪公司支付全额工程款，且该期限已超过合理期限。 根据案件情况，原判决判令宇豪公司向瑞恒公司支付拖欠的工程款，同时判令宝珠公司在所欠宇豪公司工程款范围内承担付款责任，自本协议签订之日起计算利息。 它能够保护建筑工人的利益，并无明显不当之处。 宇豪公司申请再审，主张不支付剩余工程款及利息，本院未予受理。

四、“背靠背”条款在司法判决中的适用

1.背靠背条款应具体、明确

总承包商与分包商在分包合同中未明确约定付款期限，仅约定“双方结算按照总承包商与业主之间的结算依据和条件”的，应视为付款期限不明确，不得适用总合同的付款期限。 如果总承包商以此为不符合分包合同付款条件的理由来抗辩分包商的付款请求，一般不会得到支持。

案例：（2008）浙民一中字第192号——曙光控股集团有限公司宁波分公司与华丰建设有限公司合同纠纷案

曙光公司承建的涉案桩基工程已通过竣工验收并已实际交付。 双方应结算工程造价并支付工程价款。 虽然分包合同没有明确约定工程款的付款时间，但根据合同法有关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明确的，建设单位有项目完成并验收后的合理期限内要求付款的权利。 因此，原审判决认为曙光公司要求结算并支付工程价款的请求正确，符合法律规定。 华丰公司上诉称“涉案工程价款支付条件尚未履行”，违反公平原则。 本院不予受理。

2、承包商必须及时行使其应有的债权

承包商通过背靠背条款获得的时间利益应当是合理的，而不是无限的。 承包商有义务主动向业主追索工程款，确保分包商合同权利的实现，否则即违反诚信原则。 原则上，阻止付款条件的实现是不公平的。 因此，承包人是否积极行使其应有的债权，是背靠背条款适用的重要限制。 一般情况下，如果业主在债权到期时未付款，承包商应积极采取措施追偿工程款，如提交付款申请、发送催款函或律师函等，直至提起诉讼或仲裁。发起。

案例：（2020）最高法民终106号——中国建筑工程集团有限公司与沉阳齐跃市政工程有限公司建筑施工合同纠纷二审民事判决书

对于是否履行“背靠背”付款条件，中建一局提出，双方约定，如果大东建设未能支付工程款，中建一局将不承担付款责任。 但中建一局此次豁免的理由应是基于其正常履行协助验收、协助结算、协助收款等义务。 中建一局作为大东建设工程款的催收义务人，未提供有效证据。 证明其在涉案工程竣工验收封印后、本案诉讼前，积极履行了上述义务，并督促大东建设验收、审核、结算、催收。

相反，中建一局工作人员方某的证言证实，中建一局主观上懒于履行职责，拒绝了齐岳公司的请求，从未主动向大东建设主张权利。 这种情况就是当事人自己的有条件合同。 如果公司利益不当阻碍条件的满足，则视为条件已经满足。 因此，中建一局关于“背靠背”条件未满足、中建一局不承担付款义务的说法缺乏证据支持。

3、承包商对与业主的结算及业主的付款承担举证责任。

承包人以背靠背条款抗辩分包人的付款请求时，应当就其与业主之间的结算以及业主支付的工程款承担举证责任。 承包人不能举证的，应当承担不利的法律后果。

案例：（2020）赣民终958号——上海城建市政工程（集团）有限公司与武昌重型工程有限公司建设工程分包纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院意见：上海城建公司对其与承包商之间的和解情况以及其已履行主动向承包商追偿工程款义务的事实负有举证责任。 存在逾期结算或者未向承包商索取工程款等情况的，未办理结算的，应视为以不作为的形式妨碍条件的满足，则视为已具备付款条件已依法履行完毕，当事人不得对抗。 上诉人武昌船舶重工公司请求付款。

五、总承包商实践中“背靠背”条款的实际注意事项

1、起草背靠背条款时，应当明确、具体、可操作。 如果总承包商想让分包商共同承担业主在整个工程竣工结算之前不支付相应工程款的风险，必须在背靠背条款中明确约定，否则将裁判很难支持。

① 付款时间和付款方式应详细且可执行

② 保持交付、验收等方面的一致性

③ 签订分包合同时，确保条款向分包商提供风险提示和风险承诺，避免分包商以意思表达错误、缺乏自由等为由申请撤销或主张条款无效等纠纷。

2、同步更新上下游结算记录并及时沟通。 中介机构需要与多个上下游方进行沟通。 建议固定具体的合同联系人进行沟通，并保存所有沟通记录。

3、中介机构应当积极行使其权利，并保留证据证明：上游单位的付款条件尚未达成，或者虽然已达成，但中介机构已主动向上游单位主张权利。

四、签订建设工程总承包合同时，总承包商必须履行慎重选择业主的义务。 只有审查投资者的可靠性，才能避免背靠背条款的适用对总承包商和分包商的权益造成损害。 业主的社会信用在整个项目建设中发挥着尤为重要的作用。 业主社会信用缺失，会导致项目债务链恶性循环，进而波及总承包商和分包商，形成累进欠款关系。

5、基于分包商与承包商、施工单位之间的信息不对称，在设置分包商知情权时必须适当考虑“背靠背”条款，尽量体现公平合理合同的。 例如：建设单位与承包商之间的（一般）合同（隐藏价格等商业秘密条款）向分包商开放（复印件），分包商主动掌握“背靠背” （总）合同和分包合同的详细信息。 “内容。