建设工程分包合同中背靠背条款的5个问题

在建筑工程领域，总承包商为了转移风险负担，往往在签订分包合同时，通过“转移条款”将主合同中的相关合同条件、工作范围、规格、责任和义务等转移给分包商。 。 对于分包商来说，这种“传输条款”俗称背靠背条款，包括合同变更、终止、工期延误、违约责任、工程款支付等。实践中，常见的有：工程款支付的背靠背条款是业主付款作为总承包商。 这是承包商向分包商付款的先决条件。 如果业主不付款，总承包商不会付款。 [1]本文讨论的背靠背条款是工程付款的背靠背条款。 依据法律规定，并参照1915年最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件的判决书和笔者阅读过的一些地方法院的指导性文件，笔者从五个方面解读了建筑工程合同纠纷案件背后的法律问题：后面的条款从各个方面进行了整理，以供参考。

1.背靠背条款的法律性质。

背靠背条款的内容是，业主付款是总承包商向分包商付款的前提。 如果业主不付款，总承包商不会付款。 关于背靠背条款的法律性质存在一些争议。 主流观点认为背靠背条款是有条件的，如中建一局（集团）有限公司与沉阳齐跃市政工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书（ (2020)最高人民法院法法第106号

2、背靠背条款的效力。

关于背靠背条款是否有效也存在一些争议，但主流观点是背靠背条款原则上有效。 例如，最高人民法院在银川鹏喜劳务有限公司建筑施工合同纠纷一案的其他民事裁定书（（2021）最高人民法院民申1286号）中，根据《劳务分包合同》，福地公司迟延付款导致中国建筑安装公司相应迟延付款，蓬溪公司不得主张任何赔偿。 分包商和承包商签署本条款的初衷是与总承包商分担业主拖欠工程款的风险。 它是当事人权利和义务的安排，是双方意思表示的真实表达。 内容不违反法律强制性规定。 ，应被视为合法有效。

一些地方法院指导性文件也规定背靠背条款原则上有效，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高院[2012]） 2012年8月6日245号）第二十二条规定，分包合同中规定总承包商收到承包商的工程款后向分包单位付款的条款的效力如何认定？ 分包合同约定总承包商与承包商结算后，承包商支付工程款后，总承包商向分包人支付工程款的，本协议有效。 因总承包商拖延结算或未行使其到期债权，导致分包商无法及时收到工程款。 分包单位要求总承包商支付所欠工程款的，应予支持。 总承包商对其与承包商之间的结算情况以及承包商支付工程费的事实承担举证责任。

3、分包合同无效时，背靠背条款的效力。

分包合同无效时，背靠背条款无效。 例如，在黄国胜、林新勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉州泉州高速公路有限公司建设工程分包纠纷一案（（2013）民一终字第93号）二审民事判决书中，最高人民法院认为，一审判决是基于涉案工程已竣工验收并交付使用的实际情况，并依照《中华人民共和国民法通则解释》第二条的规定，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的通知》，判令江西通威公司支付黄国胜、林新勇工程款，并承担拖欠工程款之日起的利息。项目交付。 适用法律正确。 上述司法解释条款规定，“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同约定工程款计价方法和计价标准。 江西通威公司称，“参照”应包括合同中有关付款条件的规定。 其与业主夸三高速公路公司尚未完成结算，涉案合同约定的工程款支付条件尚未履行。 满足付款条件后，应当承担责任。 黄国胜的付款义务没有法律依据，本院不予支持。

不过，对于这种做法，也有不同的看法。 分包合同无效，背靠背条款仍参照执行。 例如，安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日，安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第三十二次会议）安徽省高级人民法院讨论通过）第十一条规定，建设工程违法分包或者违法分包的，实际建造人与承包人应当就发包人与承包人的条件达成一致。 结算结果作为结算依据。 承包商与开发商尚未结算，实际施工单位向承包商追索工程价款的，按下列情况处理： （一）承包商与开发商在合理期限内未结算的，实际施工单位向承包商追偿工程价款的，按下列情况处理：施工将被取消。 人的诉讼请求。 （二）承包人已与承包人和解、申请仲裁或者向人民法院提起诉讼的，中止审理。 （三）承包人未向承包人索取工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的施工合同确定工程价款的，应予支持。

4、判定合同开发商应支付工程费后，虽然合同开发商尚未支付工程费，但可以视为已履行背靠背条款。

判决发包方应支付工程费后，发包方未支付工程费是否可以视为满足背靠背条件？ 答案是肯定的。 例如，最高人民法院在关于电建集团湖北工程有限公司、冶金工业等建设工程施工合同纠纷的其他民事民事裁定（（2021）最高人民法院民申4924号）中认为： 11建设集团有限公司，该公司工程已竣工多年，电建湖北分公司仅支付了一小部分工程款。 在已发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决书中，已责令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款，并自2018年5月23日起计算利息。本案二审法院判决电建湖北公司在《和解协议》（以下简称《和解协议》）中约定：“和解金应当在下列条件全部满足的情况下支付，并在一个月内支付” ；十一中冶将合同结算金额内的剩余发票开给电建湖北分公司，电建湖北分公司收到业主货款后付款。”）签约后一个月，即2018年2018年8月6日，公司承担了未付工程款利息，未增加湖北电建公司工程款利息负担。 这个结果是比较公平合理的。 类似案件还有甘肃第一建设集团有限公司与机械工业第六设计院有限公司建筑合同纠纷二审民事判决书（（2017）最高法民终字第612号）。

5、总承包商未向承包商索回工程款的，视为已履行背靠背条款。

如果总承包商未能向承包商索回工程款，是否可以视为履行了背靠背条款？ 笔者认为，背靠背条款可视为已完成，其法律依据是《民法典》第一百五十九条。 总承包商不愿索回工程款的具体表现包括但不限于迟延验收、结算、催收、迟延通过诉讼或仲裁追回工程款等。例如，在二审民事判决中（（2020）最高人民法院第106号）关于中国建筑第一工程局（集团）有限公司与沉阳齐跃市政工程有限公司施工合同纠纷一案，最高人民法院认为：背对背”付款条件已经实现。 中建一局提出，双方约定，如大东建设未能支付工程款，中建一局不承担付款责任。 但中建一局此次豁免的理由应是基于其正常履行协助验收、协助结算、协助收款等义务。 中建一局作为大东建设工程款的催收义务人，未提供有效证据。 证明其在涉案工程竣工验收封印后、本案诉讼前，积极履行了上述义务，并督促大东建设验收、审核、结算、催收。 相反，中建一局工作人员方某的证言证实，中建一局主观上懒于履行职责，拒绝了齐岳公司的请求，从未主动向大东建设主张权利。 这种情况属于《中华人民共和国合同法》第一条的规定。 第四十五条第二款规定，附条件合同中，当事人为了自身利益，不正当地阻止条件的实现的，视为条件已经实现。 因此，中建一局提出的“背靠背”条件不成立，中建一局声称没有付款义务的说法依据不足。

[1]《建设工程分包合同中背靠背条款的司法认定》，湖北省恩施州中级法院吴伟，发布于海坛特格微信公众号，2018.2.26