前言
实践中，“背靠背”付款条款（即收即付；收了即付）作为一种付款方式的约定在建设工程领域较为常见。例如，总承包商将部分工程分包出去，在建设工程分包合同中与分包商约定“承包商向分包商付款以承包商收到建设单位工程款为前提”、“按建设单位付款进度付款”、“按建设单位付款比例向分包商付款”。这类“背靠背”付款条款往往约定承包商即建设单位向总承包商支付工程款是总承包商向分包商付款的前提条件。其核心就是承包商付款是前提条件。 根据该协议的约定，如果总包商未收到工程款，则总包商有权不向分包商支付相应款项，并不构成违约。
事实上，“背对背”付款条款并非法定概念，而是行业内常用术语，并不只存在于总包方与分包方的合同中，在一定条件下也存在于分包方的分包合同中。但无论哪一层级的分包合同，“背对背”付款条款的适用原理基本相同。本文以建设工程领域总包方与分包方约定的“背对背”付款条款为研究对象，结合司法实践案例，对其效力及实务运用进行探讨。
01
当前主要裁判意见摘要
我国法律并未对“背靠背”支付条款作出定义或规范，但具体司法实践中“背靠背”支付条款相关案件的出现和司法适用困境，促使我国法律法规和行政规章对此逐步规范。例如，2022年5月，国务院国资委印发《关于中央企业助力中小企业脱贫致富促进协同发展有关事项的通知》（国资发财平[2022]40号），其中明确提到“加强合规管理，清理霸凌条款，不设置不合理的支付条件和时限。严控背靠背支付条款，加强上游款项催收，付款后及时将上游款项支付给中小企业。”一些地方省级高院也通过解答等形式明确了其效力。 例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题解答》第22条明确规定：“分包合同约定总包方与发包人结算，发包人支付工程款后，总包方向分包方支付工程款的，该约定有效。因总包方逾期结算或者不行使到期债权，致使分包方不能及时获得工程款，分包方请求总包方支付未支付的工程款的，应予支持。”司法审判实践中，人民法院对“背靠背”支付条款效力的主流观点如下：
观点一：该条款成立、有效，是附条件的民事行为，符合法律规定。
根据中国裁判文书网公布的裁判文书，多数裁判认为“背对背”付款条款是总包方与分包方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此认定该条款原则上合法有效，构成附条件付款协议，形式上属于附条件合同条款。[1]
例如，新疆生产建设兵团建筑工程（集团）有限公司与江苏泰电节能工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书[（2021）信01民终6233号]中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为：建设工程合同中涉及的“背对背”条款，是以建设单位（业主）向承包人支付价款作为承包人向分包人支付工程款的条件，在形式上属于附条件合同条款。本案中，兵团建筑公司与泰电公司签订的《××中心给排水电气安装工程专业化工程分包合同》第8条第1项的约定，双方附加了建设单位支付价款后按比例向泰电公司支付的支付条件内容，即为“背对背”条款的形式。 根据现行法律规定，并没有禁止“背对背”付款条款的效力，也没有禁止在分包合同中对付款条款附加条件的规定，很难说该付款条件违反了公序良俗。
检索发现，目前司法实践中多数判决承认“背对背”付款条款的效力，但这并不意味着总承包人在任何情况下都可以以“背对背”付款条款为抗辩理由而拒绝支付分包商的工程款。如果总承包人未对承包人行使与工程款相关的债权，则应当认定其行为属于《民法典》第159条[2]规定的“不当阻碍条件履行”的情形，不能以此为抗辩理由拒绝分包商要求支付工程款。对于不当阻碍付款条件履行的情形，法律推定条件已经履行，以尊重合同相对人的预期利益，惩罚违反诚信原则的当事人。 例如，在中建一局（集团）有限公司与沈阳启岳市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决[（2020）最高法民终106号]中，最高人民法院认为：关于“背对背”付款条件是否成立，中建一局提出，双方约定，如大东建设不支付工程款，中建一局不承担支付义务。但中建一局免责应当以其正常履行协助验收、协助结算、协助收款等义务为基础。中建一局作为大东建设工程款收取义务人，并未提供有效证据证明其在案涉工程盖章确认竣工后、本案诉讼前积极履行了上述义务，并督促大东建设验收、审计、结算、收款。 相反，中建一局工作人员方某的证言却证实，中建一局在履行职责时存在主观过失，拒绝了启悦公司的要求，也从未主动向大东建设主张权利。该情形符合《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，即附条件合同的一方当事人为了自己的利益，不正当地阻碍条件的履行，视为条件已经履行。因此，中建一局主张“背对背”条件未履行，中建一局没有支付义务的主张不充分。
观点二：否认“背对背”付款条款的有效性
司法审判实践中，认定“背靠背”付款条款无效的主要原因有：该条款违反公平原则；该条款将合同之外的第三人的行为作为支付工程款的条件，违背了合同相对性原则；条款内容不明确，这些理由占了判定“背靠背”付款条款无效的绝大部分理由。
天津市北辰区人民法院在中天联合节能建设发展（天津）有限公司与天津宝迪建设工程有限公司合资合作房地产开发合同纠纷一审民事判决[（2021）津0113民初8192]中认为，原告与被告宝迪公司在《协议书》中约定的“背靠背”和解条款对原告不公平，若两被告之间无法和解或者存在其他纠纷而长期不和解，将损害原告作为分包方的权利。结合本案实际情况，华景公司目前对宝迪公司的付款比例为77.99%。根据两被告之间的付款比例，宝迪公司至今仍未向原告支付部分工程款，且《协议书》中对施工单位向承包方的付款进度和比例规定不明确、不具体。 在当前情况下，人民法院应当充分注意利益平衡，综合多方面因素进行判断，公平合理地调整双方利益关系。因此，在原告已完成涉案工程、被告未提出质量异议的前提下，宝迪公司应当支付原告主张的工程价款。山东省潍坊市中级人民法院在李淑媛与山东鲁潍地质勘探院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[案号（2016）鲁07民终2145]中认为：虽然双方约定以业主支付上诉人的款项为准，但该条款的约定并非明确的付款期限，即双方对付款时间没有明确的约定。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。 鉴于本案被诉人已履行了合同义务，其要求上诉人支付所欠工程款的请求应予支持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上述两种关于“背对背”付款条款效力的主流观点，都是以分包合同本身的有效性为依据的。司法实践中，也有分包合同本身无效，从而导致“背对背”付款条款无效的案例。我国《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件应用法律若干问题的解释》均明确规定，建设工程合同无效，但建设工程已经验收合格的，承包人可以按照合同中关于工程价款的约定折价赔偿。这主要是指合同中关于工程价款计算方法和标准的规定，并不包括关于付款条件的规定。[3]
02
风险防范实践
目前，我国主要司法观点对“背对背”付款条款存在分歧和共识。通常，分包商在面对总包商设定的建设工程分包合同中的此类条款时处于弱势地位，因此分包商的应对尤为重要。总包商也可能面临该条款被法院认定无效的风险。如何防范可以从以下几个方面考虑：
（一）司法实践中，人民法院认为“背靠背”付款条款在付款条件上过于模糊、不明确，并判决该条款无效的案例屡见不鲜。因此，总包方与分包方在签订合同时，不能简单约定“双方结算以总包方与建设单位结算条款为准”，更不能简单约定“按照背靠背模式付款”，付款条件和期限应当详细具体，否则可能得不到法院的支持。
（二）在建设工程具体实施中，绝大多数分包合同都是由总包方提供的格式合同，其中包含的条款当然也是格式条款。根据我国《民法典》及相关司法解释[4]规定，提供格式条款的一方未履行提醒、说明义务，致使对方当事人未能注意到或者了解与其有重大利害关系的条款的，对方当事人可以申请撤销该格式条款或者主张该格式条款不属于合同的组成部分。分包方和总包方均应注意做好此环节的证据保留工作。
（三）按照我国民事诉讼法的一般举证责任规则，分包商需要举证证明施工单位已经向承包人支付完毕款项，且已经满足支付条件。这样的举证责任分配对分包商极为不利。实践中，证明总包商已经收到工程款的义务，基本都是按照举证责任的特殊分配，分配给总包商。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题解答》第22条规定：“因总包商不履行结算义务或者不行使到期债权，致使分包商不能及时获得工程款，分包商请求总包商支付工程款的，应予支持。总包商对其与承包商之间结算情况以及承包商支付工程款的事实负有举证责任。” 因此，需要关注不同地区该类案件的举证责任分配规则。
（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程建设合同纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际承包人依照民法典第五百三十五条[5]的规定，以分包人或者违法分包人对承包人未行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权的实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”总承包人未向承包人主张权利的，不得再以“背对背”付款条款作为抗辩。 分包商可以突破合同相对性和“背对背”付款条件的约束，按照代位权的有关规定，直接向人民法院起诉承包人，行使总承包人以分包商的名义向承包人追偿工程款的权利。
结论
如今，“背对背”付款条款在建设工程领域被广泛运用。由于建设工期较长，工程本身存在诸多不确定性，承包商倾向于将风险转移给总承包商，而总承包商也愿意通过“背对背”条款将风险转移给分包商。为防止“背对背”付款条款被滥用，且目前我国相关立法层面尚存在空白，工程各方当事人需要对该条款有正确的认识，并采取相应的措施，实现各方权利义务的平衡，避免冲突和风险。
笔记：
[1] 《民法典》第143条规定：“民事行为符合下列条件的，有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗。”《民法典》第158条规定：“民事行为可以附条件，但是，根据民事行为的性质不能附加条件的除外。附条件的民事行为，自满足条件时生效。”
[2]《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益，不正当地阻止条件的成就的，视为条件已经成就；不正当地促使条件成就的，视为条件不成就。”
[3] 《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经经验收合格的，承包人可以按照合同的约定折扣价赔偿。建设工程合同无效，建设工程经验收不合格的，承包人可以请求承包人承担修复费用；修缮后的建设工程经验收不合格的，承包人无权按照合同的约定折扣价赔偿。因建设工程未达到标准造成损失，承包人有过错的，应当承担相应的责任。”
[4] 《民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与对方协商一致的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当按照公平原则确定当事人之间的权利义务，对免除、减轻其责任的条款和其他与对方有重大利害关系的条款，采取合理措施提醒对方，并根据对方的要求予以解释。提供格式条款的一方未履行提醒、解释义务，致使对方没有注意到或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的一部分。”
[5] 《民法典》第五百三十五条：“债务人没有行使债权或者与该债权有关的从属权利，影响债权人到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义向相对人行使该债务人权利，但是，该权利专属于债务人自己的除外。代位权的行使范围，以债权人到期的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”
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