“资金支付结算”服务或业务被纳入开设赌场罪、非法经营罪、协助信息网络犯罪活动罪三种客观行为。 此外，在当前打击跨境赌博、“破卡”行动等系列专项活动中，此类行为并不“缺席”。 如何准确界定此类行为的犯罪定性？ 本文拟略作探讨，供各方参考和指正。

文字| 彭立松律师

去年至今，在打击跨境赌博、“断卡”行动等一系列专项活动中，提供“资金支付结算”服务或业务从未“缺席”。 在司法实践中，此类行为在具体案件中往往面临不同的犯罪定性争议。 这一争议也表明有必要讨论此类行为的定性。

01

相关法律规定

之所以说，在这波打击跨境赌博、“断卡”行动等专项行动中，提供“资金支付结算”服务或业务会引发资金定性争议。司法实践中的犯罪。 主要原因在于，现行刑法和司法文件对此类行为有类似的明文规定，且主要针对三种常见的不同犯罪。 【注：事实上，在很多上下游犯罪中，也存在协助支付结算的行为，被列为上游共犯，或者掩盖、隐匿犯罪所得。 由于文章篇幅限制，这里就不展示了。 】

两中一处印发《关于办理网络赌博刑事案件适用法律若干问题的意见》

二、网络赌场常见犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站而提供下列服务或者协助的，属于开设赌场共同罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元以上，或者帮助收取赌博资金20万元以上的；

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役：并处或者单处罚违法所得二倍以下五倍以上五倍以下的罚款； 情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，没收违法所得或者财产：

（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；

《中华人民共和国刑法》

第287条之2【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告促销、报酬安置和其他协助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

从上述规定可以看出，至少在开设赌场罪、非法经营罪和协助信息网络犯罪活动罪中，从事“支付结算”或“资金支付结算”行为“”类服务（或营业）已明确规定，且均是上述三种犯罪的客观犯罪行为。 对于此类行为，是否有区别、如何区分、应如何适用也存在不少争议。

02

实务案例中的“定性纠纷”

从笔者办理的一些案件来看，各级司法机关对于该行为的认定尚无统一意见。 最后，笔者以“支付结算”或“资金支付结算”为关键词，也在已公开的司法文献中进行了检索。 通过筛选和梳理，我发现实践中这类行为的定性也很复杂。 上述三项罪名均涉及。

例如，（2019）浙0106兴初383号案，一、二审法院均认定其为非法经营罪。 本案涉及的事实可简单概括如下：被告人林文以杭州某智能科技有限公司（以下简称公司）名义，在未取得支付结算业务资格的情况下，与被告人林凯、张琪、王英奇、金一波、黄月霞等人利用支付宝、平安银行H5通道、微信等银行或第三方支付平台为接口，搭建自己的支付结算系统，并通过向他人行贿、公司员工登记、下游商家提供等方式收集了大量未知信息。 实际经营业务的空壳公司信息在支付宝注册了数百个公司账户，然后将支付接口与上述账户连接，非法从事赌博资金支付结算业务。 ”

在（2020）民0121行初案576号中，一审法院认定其行为属于协助信息网络犯罪活动罪。 一审法院查明的涉案事实是，被告人林有成、刘明、郭龙飞、佟双年、王福奇等人相互分赃、相互配合。 被告人林有成负责工作室运营，被告人刘明负责技术支持，被告人刘明负责技术支持。 郭龙飞寻找上下游渠道，被告当年负责获取公众账号。 被告人林静文、林静生等人明知被告人林有成、刘明、郭龙飞、童双年等人开设的工作室是为赌博网站提供赌博资金结算，但仍受雇于该工作室。 资金结算客服及财务工作，利用QQ群、纸飞机等网络聊天工具与上游渠道、赌博平台建立联系，将赌客在赌博网站充值、提现的赌博资金通过上游渠道（如“南京立方公司支付渠道“”）的平台转换转入工作室持有的郑州本维网络科技有限公司等公司的公众账户，然后将赌博资金从上述公众账户转出至工作室有限公司持有的郑州智雅网络科技有限公司及林静文、林静生等人的私人银行账户，再通过上述对公或私人账户将赌博资金转入赌博平台指​​定的银行账户通过工作室工作人员，类似的还有（2019）鲁0303行初153号的情况。

在（2018）鲁0705兴初案266号中，类似行为被直接认定为开设赌场罪。 一审法院认定，被告人周某所在的通惠公司与被告人张某有合作关系。 据张介绍，通汇公司与银盛支付公司、厦门百富公司、上海聚臻公司等第三方合作。 支付公司搭建资金支付通道。 被告人周某甲为了牟取利益，明知在第三方支付平台为他人开立支付账户后，可能被他人利用实施违法犯罪活动。 贵阳金城素源科技有限公司等仍在其控制之下。 空壳商户在第三方支付平台开立支付账户，为赌博网站提供资金支付结算服务，赚取费率和结算费用。

此外，实践中还有一种较为常见的犯罪类型，即行为人利用电商平台成为商家，然后以电商购物为幌子，充值、转移赌博、比如浙江省。 （2020）浙0111兴初763号案件。同时，笔者还搜集到，在涉案事实基本一致的情况下，（2020）皖0181兴初464号案件的定性与前述案件一致，均其中，被认定为非法经营罪，而在（2020）河南1622刑初398号案件中，以协助信息网络犯罪活动罪被定罪。

上述案件与相关类似案件中，涉案人员的行为、商业模式等核心要素并无太大差异，但最终却面临不同的定性和处罚。 其中一些案件或许存在“证据不足”，但仔细审视个别案件的判决逻辑就会发现，其罪名适用存在较大争议。

03

关于行为的定性本质的讨论

对于此类行为的定性，如何认定以及具体如何适用法律，是否有有效的区分方法，笔者试图根据个人的理解并结合相关实际与大家探讨一下。案例。

首先，明确“资金支付结算”类行为的真实性质，判断是否适用非法经营罪。 对于这一点，对于此类行为的真实性质的判断，应当结合具体案件进行考察。 单纯的语义分析无法准确定义它。 例如，在频繁出现的第四方支付平台案例中，行为者开发的平台无论是提供聚合通道服务，还是利用通道实现资金的沉淀并形成资金池，然后通过资金的转账服务，变相搞“资金” 对于“二次清算”业务，需要根据平台实际运营模式、资金流向等综合判断。因为，笔者认为，“资金支付结算”业务这种非法经营罪应当是狭义的理解，有其严格的局限性。

非法经营罪针对的非法“资金支付结算”业务是什么？

对此，两国最高主管部门在《关于办理非法资金支付结算业务、非法外汇交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中列举了四种情况，主要是：（一）运用方式如受理终端或者网上支付接口，通过虚构交易、虚假价格、交易退款等非法方式向指定付款人支付货币资金的； （二）非法提供单位银行结算账户兑现或者将单位银行结算账户转为他人个人账户服务的； （三）非法为他人提供支票兑现服务的； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 概括起来有四种情况： 1、虚构支付结算； 2、“公转私”及提现； 3、支票兑现； 4.掩盖情况。

可见，前三种情况属于刑事定罪较为明确的情况，而第四种情况则属于掩盖事实的情况。 要知道，实践中最担心的就是掩盖情况被滥用。 对此，笔者对支付结算相关规定进行了梳理，以明确瞒报情形适用的基本特征，也明确非法从事资金支付结算业务的“打击范围”。

根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）第三条的规定，本办法所称支付结算是指使用票据进行支付结算。 、信用卡以及社会经济活动中单位和个人的汇款、托收、支付等。 委托支付等结算方式进行货币支付和资金清算的行为。 《办法》第六条还规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。 非银行金融机构和未经中国人民银行批准的其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。 法律、行政法规另有规定的除外。

结合最高人民检察院《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），《非法经营资金支付结算活动认定》第十八条规定“支付结算业务（也称《会议纪要》支付业务）是指商业银行或支付机构在收款人与收款人之间提供的货币资金转移服务。从事支付结算的非银行机构经营该业务必须取得中国人民银行批准的《支付业务许可证》，成为支付机构。尚未取得支付业务许可证从事该业务，违反第四条第一款第（三）项和（ 《取缔非法金融机构和非法金融经营活动办法》第4款规定，破坏支付结算业务许可制度，损害支付市场秩序和安全，情节严重的，第225条，适用刑法第（三）项的规定，以非法经营罪依法追究刑事责任。

从上述《办法》和《会议纪要》等规定可以看出，未经批准的单位和个人不能作为“中介人”参与支付结算过程。 也就是说，未经批准，相关个人或单位不得以类似上述银行或支付机构的业务模式，在收款人与收款人之间提供货币资金划转服务。 因此，非法经营罪针对的掩盖非法从事资金支付结算业务的情况，仍须符合“在收款人与收款人之间提供货币资金划转服务”的实质特征。

因此，若要将包庇行为定性为从事“资金支付结算”活动并认定为非法经营犯罪，除了违反国家规定和严重约定条件外，至少还必须符合“ “独立执行行为”+“收付”“提供人与人之间货币资金转移服务”两个基本特征。 由此看来，上述（2019）浙0106兴初案383号的定性是准确的，但（2020）民0121兴初案576号的定性却存在明显的疑点。

其次，需要明确“资金支付结算”类行为是具体犯罪行为中的一种辅助性支持行为，还是一种独立的违法经营实施行为。 关于这一点需要说明的是司法实践中对“执行行为”认识的扩大。 尤其是在一些第四方支付平台案件中，“码农”提供支付码的行为颇具特点。 一些司法机构一般会将这种行为认定为非法经营罪中的“资金支付结算”行为。 但如前所述，所谓禁止资金二级清算，主要是针对中介机构或个人充当中介机构的情况。 如果行为人利用其收款码为他人犯罪活动收款提供协助，此时应当提供收款码。 支付代码是执行行为本身，资金存入和二次结算转账是另一个独立的执行行为。 那么，如果行为者只是简单地提供了支付码，虽然这种行为为他人转账提供了帮助，但此时行为者并没有充当“中介机构”，也没有执行或知道他人在从事该行为。交易。 资金支付结算活动以“虚构交易”、“虚假价格”等形式进行，即不从事独立的违法经营活动。 此时，不应认定其构成非法经营犯罪，而应根据其主观情节，认定为“提供金钱”。 付款结算帮助”有关网络犯罪活动的帮助信息。

三是明确行为人的主观认识，明确主观认识的内容。 这一点，在规定“资金支付结算”类行为时，主要在于明确协助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪（上游犯罪）、包庇罪和掩饰罪的适用区别。隐匿犯罪所得。 所谓犯罪“知”，对于每种犯罪都有不同的要求。 首先，明确行为人是否了解资金来源和性质； 其次，行为人是否清楚资金流向的方式和实际流向； 第三，行为人是否知晓其操作方式； 第四，“明知”推定是否符合要求，是否有合理的反证。 明知而推翻等等。

第四，案件证据是否符合可靠、充分的标准。 证据问题往往是刑事案件中区分犯罪与非犯罪、此罪与彼罪的因素。 例如，在上述（2019）鲁0303刑初153号案件中，一审法院认为，公诉机关指控被告人王海洋、宁艳犯非法经营罪，并指控被告人王某犯非法经营罪。海阳犯洗钱罪。 事实不清，证据不足。 。 虽然一审法院没有对具体案件的定性进行详细说明，也没有对“事实不清、证据不足”作出详细解释，但本案表明，在此类案件中，当涉及到“事实不清、证据不足”的情况时，适用具体犯罪，证据是否确实充分，仍然是有罪的问题。 有效区别该犯罪与非犯罪的要素之一，即该犯罪与该犯罪，不可忽视。

》本文是彭立松律师根据自身办理非法经营罪、协助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪等案件的一些实践思考，欢迎大家批评指正，期待交流并一起讨论。”

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