本文从行政管理相关规范性文件的解决思路出发，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条解读》）解决农民问题。 提出了工人工资案件的裁判意见，并对总承包单位责任认定中存在的问题提供了法律分析和操作建议。

1、行政管理视角：部门规章等规范性文件规定了建筑总承包商对农民工工资的支付责任

2004年以来，国家和地方政府出台了一系列规范性文件，对拖欠工资的责任进行了原则划分。 其中，总承包商的职责可概括为以下几个方面：

1、总承包商按照“总承包商负总责”、“谁用工谁负责”的原则，负责承包工程农民工工资的支付。

住房和城乡建设部《关于督促2016年春节前建筑市政工程款和农民工工资支付情况的通知》（建市电[2016]3号）：“对拖欠的项目按照“总承包商负总责”、“谁用工谁负责”的原则，落实好用人单位工资支付等主体责任和监督责任，督促总承包商全面负责承包工程农民工工资支付。”

2、总承包单位未按分包合同约定付款，造成分包单位拖欠农民工工资的，应在其未结算工程款范围内承担预付款责任。

2004年，劳动和社会保障部、建设部联合发布了《建筑业农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）：“业主或者总承包企业未按照合同约定与建设工程单位协商，承包企业结算工程款，导致建设工程承包企业拖欠农民工工资的，业主或者总承包企业应当向农民工垫付拖欠的工资，垫付的工资金额以未结算的工程款为限。”

《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发电[2010]4号）：“因建设单位或工程总承包企业未及时结算与建设工程承包企业按照合同约定的工程，建设工程承包企业拖欠农民工工资的，建设单位或者总承包企业应当向农民工垫付拖欠工资。”

《国务院办公厅关于全面解决拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）：“招收农民工的企业负有直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或建筑总承包企业未按照合同规定及时拨付工程款，造成分包企业拖欠农民工工资的，建设单位建筑施工总承包企业应当在未结算工程款的限额内预支农民工工资。”

3、总承包单位违法承包、非法分包、分包，造成拖欠农民工工资的，应当承担连带偿还责任。

2004年，劳动和社会保障部、建设部联合发布《建筑业农民工工资支付管理暂行办法》（老社部发[2004]22号）：“能源发包企业不得违规将工程承包或者分包给不具备用人单位资格的组织或者个人，否则承担拖欠工资的连带责任。

2010年，《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发电[2010]4号）：“因总承包企业违反规定对不具备用工资格的单位或者个人，总承包企业应当负责清偿拖欠农民工工资。

《国务院办公厅关于全面解决拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）规定：“建设单位或者建筑总承包企业违法承包、分包或者非法分包工程的， ，造成拖欠农民工工资的，建设单位或者施工总承包单位应当依法承担还款责任。”

综上所述，相关部门法规和政策文件对总承包单位从行政角度解决拖欠农民工工资问题提出了更高的要求。 一方负有不可推卸的协调和管理责任，另一方是基于社会管理职能需要的行政机关。

2、民事案件的司法审理视角：《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条涉农民工工资保障案件的裁判观点

最高人民法院在《解释》第二十六条中规定：“实际施工单位以分包单位或者违法分包单位为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理。实际施工单位主张权利的，人民法院应当依法受理。”以承包人为被告的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人为当事人。承包人仅在未支付工程价款的范围内向实际施工人承担责任。”

最高人民法院副院长黄松友在回答记者提问时指出：“《解释》第二十六条是保护农民工合法权益的规定。因为建筑业吸纳了大量农民工，但由于非法分包、非法分包建筑工程，导致不少农民工辛苦工作一年往往拿不到工资。为了切实保护农民工的合法权益，《劳动合同法》第二十六条规定： 《解释》规定，实际施工人为承包人。被告主张权利的，人民法院可以追加分包人或者违法分包人为当事人，承包人仅在下列范围内向实际施工人承担责任：未支付的工程价款。”

由此，我们进一步探讨了《解释》第二十六条在解决农民工工资纠纷方面的裁判观点。 我们仅使用“未诉案件”作为样本库，在法院观点栏目中检索“二十六条”、“农民”。 通过“工人工资”两个关键词，我们获得了366件案件判决或裁定，过滤掉了一些因搜索错误而导致的无关案件。 同时，为了进一步增强案件的针对性，我们过滤掉了那些突破合同关联性索取农民工工资或劳务的案件。 涉及薪酬的案件226起。 法院对建设工程领域农民工工资相关案件的意见大致可分为以下几类：

1.当承包方拖欠工程款但未拖欠劳务费时，不支持实际施工人依据司法解释第二十六条第二款主张工程款，以突破承包方的相互关系。合同。

最高人民法院（2015）民申字第919号案认为：“本案中，恒达机械厂通过与成达公司签订的钢梁制作安装协议取得涉案钢梁制作安装工程。 。 合同规定必须提供钢梁的生产、运输、安装等作业，并对工程和材料进行承包。 可见，所提供的安装工程是专业的技术安装工程，而不是普通的劳务服务。 拖欠的工程款不属于劳务分包费，不符合《建设工程司法解释第二十六条第二款规定的适用条件》。

2、发包方在拖欠货款的范围内承担连带责任。 没有拖欠工资的，不承担支付劳动报酬的责任。

（2016）运2504民初803号判决书认为：“原告杨昌汉实际履行了提供劳务的义务，被告应当按照合同的约定全面履行支付报酬的义务，但被告并未全面履行原告杨昌汉主张三被告共同偿还所欠劳务费40800元，由于原告杨昌汉是实际施工方，且工程已实际交付，故被告韦永祥是分包商，应承担责任。本院支持原告关于被告韦永祥承担责任的主张；被告陈秋平系原中国云贵铁路云南段项目管理部第四分公司经理铁道十八局集团六工程有限公司。其行为属公务行为，其后果应由合并后的中铁十八局集团六工程有限公司确定。该公司被告人中铁十八局集团四工程有限公司有限公司承担责任，被告中铁十八局集团第四工程有限公司与被告魏永祥和解后已清偿所欠款项。 因此，原告要求被告陈秋平、中铁十八局集团第四工程有限公司承担责任的主张，不予支持。

3、根据部门规定和相关政策指导文件，如果认为承包方存在违法分包、违法签发、分包合同的情况，应当承担农民工的劳动报酬，且不承担此责任欠合同直接对方的项目。 仅限付款

(2015)丙五民终字第00028号判决书认为：“因博赛建业与吴大军之间的承包关系以及吴大军与刘英宝之间的分包合同违反了法律的强制性规定，两份合同均不成立。”具有法律约束力。 博赛建设作为总承包商，未尽到监督管理职责，存在违法行为。 劳动和社会保障部、建设部《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第10号第二条规定，一般工程承包企业不得违规承包、分包工程对不具备主体资格的组织或者个人，否则承担拖欠工资的连带责任。 作为非法分包商，吴大军本人缺乏偿还债务的能力。 为保护刘英宝的合法权益，博赛建业、吴大军对分包合同的履行承担连带责任。”

（2015）和民二初字第128号判决书认为：“根据国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发典2014号）的规定， ）：“督促企业落实清偿欠农民工债务。拖欠农民工工资的主体责任。各类企业要依法足额、按时支付农民工工资，不得拖欠农民工工资。”建设工程承包企业追回的拖欠工程款，应当优先用于支付拖欠农民工工资。因为建设单位或者总工程承包企业未与建设工程单位结清工程款的，承包企业按照合同约定，造成建设工程承包企业拖欠农民工工资的，建设单位或者总工程承包企业应当垫付拖欠农民工的工资。 因为，如果工程总承包企业违反规定将发包、分包给不具备用工资格的组织或者个人，工程总承包企业应当负责偿还拖欠农民工的工资。 因此，因该项目拖欠的25名农民工的劳动报酬将由中铁五局（集团）公司承担支付责任。”

三、基于上述行政管理和司法裁判视角的简要分析

1.法院审理民事案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规作出裁判，不得以部门规章、政策指导文件规定的责任承担方式作为裁判依据。

（一）法规、行政规范性文件不得作为审理民事案件的依据

从法律渊源和效力来看，《建筑业农民工工资支付管理暂行办法》属于部门规章，行政机关发布的政策指导性文件属于其他规范性文件，不具有法律效力。法律的执行权。 应当与法律相冲突； 在民事案件的司法审理中，部门规章只是“参考”，法院可以在判决中引用和评述，但不能作为判决的“依据”；

从国家职权划分来看，人民法院作为国家司法机关，依法独立行使审判权。 宪法第三条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会选举产生。对人民代表大会负责并受其监督。” 这意味着司法机关只能依据权力机关制定的法律、行政法规进行审判。 如果以法规和政策引导作为审判依据，就相当于将行政管理的效力渗透到司法审判活动中，这不符合司法机关独立行使审判权的司法精神，也混淆了司法审判的合理性。行政机关与司法机关的分工。

（二）行政机关基于保护农民工利益，从行政管理角度规定了建筑总承包单位农民工的工资支付责任。 出发点是好的，但也出现了很多法律问题，例如：

总承包商依法以专业分包、劳务分包方式分包工程的，总承包商拖欠专业分包、劳务分包合同款项的，应当按照合同承担违约责任。 不存在合同关系的，总承包商应当承担违约责任。 分包或劳务分包企业在劳动关系下承担垫付农民工工资的责任，法律依据不足； 这时，地方政府往往会暴力干预，向总承包单位施压，要求总承包单位立即垫付农民工工资，但事后分包单位往往不承认总承包商预付的工资。总承包商以不拖欠农民工工资或欠款金额不高为由，在处理总分包或相关纠纷案件时陷入困境。 处于极其被动的地位； 即使总承包商违法分包、分包工程，如果接受违法分包、分包的承包商是具有发包人资格的企业，那么要求总承包商承担连带责任仍缺乏法律依据，因为民事责任的设定，要么依据法律、行政法规的规定，要么由当事人通过合同约定，并通过部门规章或行政规范性文件，建筑企业总承包单位向农民工支付报酬。设定工资支付连带责任显然不妥。

二、在实际操作中，应区分不同情况限制《解释》第二十六条的适用

（一）《解释》第二十六条的初衷

从实际施工人员的构成来看，在施工现场实际从事建筑工作的人员大部分是农民工。 农民工与实际施工人员之间存在雇佣或劳动关系，与总承包商不存在直接的法律关系。 。 但由于实际施工单位与其承包商（总承包商）已形成施工合同关系，且实际施工单位之间的内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，因此农民工工资或劳务的比例项目付款中的报酬非常高，大部分是农民工的基本生活保障费用。 为此，《建设工程司法解释》第二十六条规定，在特殊情况下，允许实际施工人违反合同约定向承包人追偿工程欠款。 。 对比司法解释第二款的内容可以看出，实际施工人提起诉讼索取工程款时，第一款不应将违反合同相对性作为法律适用的基本原则，而第二款不应违反合同。 关于相对论的特殊规定是例外。

（二）滥用《解释》第二十六条第二款规定引发的问题

根据前款的讨论，农民工的工资应当由与其建立劳动关系或者服务关系的分包商支付。 当分包商拖欠工资，严重损害农民工利益时，农民工应当通过劳动争议处理程序解决。 但现实中，农民工经常以拖欠工资为由封锁工地，向总承包商索要工资。 他们还要求政府部门在春节、开学等密集时期，特别是在分包商资金出现疑问的情况下，通过示威、上访等方式进行干预。 当总承包商无力支付或干脆缺席时，由于涉及社会公共利益，政府行政部门通常会向总承包单位施加压力，要求其垫付农民工工资，总承包商支付农民工工资的行为工人提前与其说是他们的职责，不如说是他们的职责。 困境：

首先，总承包商将因农民工工资要求而导致工地停工而造成停工，并可能向业主承担每天数万元的施工延误违约金；

其次，农民工讨薪的群体性事件可能导致总承包商面临项目所在地的市场准入限制、丧失投标资格、社会信用降低或行政处罚等；

第三，总承包商不知道分包商名下农民工的身份、拖欠工资的情况是否属实、农民工工资的结算条件。 如果分包商不配合，总承包商在付款后与分包商结算时就会表现得极不合理。 分包商很容易发生争执、拒不承认账目，导致总包商追偿困难。

此外，乱用司法解释第二十六条的规定，在一定程度上造成了恶意索薪、分包商恶意抬高结算价格等问题，变相鼓励了不具备施工资质的人承接工程。并接受分包工程。 或者非法分包工程的实际施工人承担工程。

3、在现行法律框架下，我们认为总承包商支付农民工工资的民事法律责任应为：

首先，当起诉主体不具有实际建筑工人身份时，不应属于司法解释第二十六条的适用范围。

如果总承包商的分包行为合法，那么在分包合同有效的情况下，农民工或团队与分包商存在劳动关系或者服务关系，不应直接向总承包商主张权利。

总承包单位如有违法分包行为，可参照《劳动和社会保障部关于建立劳动关系有关问题的通知》（劳动和社会保障局[2005]12号）：“建设工程等用人单位矿山企业将（经营）权或者经营权承包给不具备用人单位资格的组织或者自然人。该组织或者自然人招收的工人，由具有用人单位资格的承包方承包。承担作为雇主的责任。” 总承包单位应当承担“发包人责任”。 然而，劳动关系与承担主要雇主责任在法律上是两个完全不同的概念。 作为主要用人单位的责任并不意味着总承包商与农民工或团队之间建立了劳动关系。 对于这种情况，上海高院在《民法适用问题》2011年第3期中指出：“一般来说，不具备用工资格的组织或者个人直接从外部招用工人，工人一般不直接招收工人，受建筑、矿山企业管理和指挥，在身份上不存在从属和依赖关系，因此，建筑、矿山企业与工人之间不存在事实上的劳动关系。 最高院法务局发〔2011〕442号《关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知也明确规定：“承包人将工程发包给承包人，承包人将其分包或者转包到实际的构造函数。 实际施工单位招收的劳务人员请求确认与承包双方之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，即使总承包商存在违法分包或者分包的情况，在现行法律、行政法规的框架内，根据规定，不宜判断总承包商缺乏用工，有合同关系的农民工应当对工资支付承担连带责任或直接责任。

其次，当诉讼主体具有实际施工单位身份时，依据《解释》第二十六条第二款主张无合同关系的总承包商承担责任，具有请求权依据，但总承包商的责任范围仅限于欠违法分包商或者分包商的工程款。

4.行政管理文件规定了建筑总承包商向农民工支付工资的责任，并为解决涉及农民工工资纠纷的民事案件提供了建议。

（一）通过修改、完善相关法律、行政法规或者通过司法解释，建设工程总承包单位拖欠分包工程款或者违法分包、转包的，由建设总承包单位负责支付农民工工资。 。 明确规定统一此类民事纠纷案件的司法依据；

（2）对于需要招标的项目，要求投标人在招标文件中约定，若出现拖欠分包工程费用或违法分包的情况，投标人必须在投标文件中承诺承担拖欠农民工工资的费用或分包。 预付款或直接付款或连带责任；

（三）分包单位应积极争取在分包合同中约定总承包单位拖欠分包货款时，总承包单位对拖欠农民工工资承担连带责任；

（四）为避免分包单位不批准向农民工支付工资或承担连带责任的风险，总承包商在签订分包合同时可以要求分包单位出具同意文件。业主向拖欠农民工预支或直接支付工资。 付款授权书或承诺书。 当然，此类授权书或承诺书涉及总分包商之间（甚至总分包商与实际建筑工人之间）复杂的法律关系、农民工身份与劳动关系或劳动关系认定、欠薪金额等。和鉴定程序。 与分包商的付款方式及结算权，甚至抵扣不足时索赔权不足，施工总承包商应请专业律师协助处理。