张明凯：盗窃他人手机后使用微信、支付宝的定性

关于犯罪数额的问题，我简单谈以下几点，这其中还会涉及到盗窃罪与其他犯罪的关系。

第一，如果盗窃财物数额较小，只需指控一项盗窃罪，不能指控非法侵入住宅罪。当然，在这种情况下，盗窃和非法侵入住宅的关系只是一个理论问题。说非法侵入住宅被吸收入盗窃可能更合适。但盗窃数额较大的财物的行为应该认定为共犯，日本也将其视为共犯。共犯应认定为数罪并罚，但只处罚最严重的罪行。德国规定，入室盗窃罪属于加重盗窃罪。

其次，如果有人盗窃他人手机，然后用其微信或支付宝在机子上购物，或者将他人微信或支付宝里的“钱”转到自己的微信或支付宝里，那么就构成了两种盗窃行为，第一种行为是盗窃手机，第二种行为是盗窃微信或支付宝里的财物，由于不存在对自然人的欺骗行为，所以只能认定为盗窃。虽然盗窃有两种行为，本来是两种盗窃罪，但在我国，数额相加，可以认定为一种盗窃罪。

对了，我先解释一下信用卡诈骗的三种情况。第一种情况是，行为人盗窃他人手机后，发现对方手机上的微信或支付宝里没有钱（用“钱”这个词并不准确，大家习惯了就先这样用吧），但微信和支付宝绑定了一张储蓄卡，于是他直接通过别人的微信或支付宝往自己的微信或支付宝里转账。这该如何处理呢？有人主张算作信用卡诈骗，我不认同这种观点。一方面，这类案件不存在欺骗自然人的行为，因为机器是不能被欺骗的。另一方面，就算承认机器能被欺骗，也不构成信用卡诈骗。因为行为人并没有直接用别人的储蓄卡，只是用了微信和支付宝。 不能仅仅因为钱是从储蓄卡里来的就认定行为人用了别人的信用卡。也就是说，是微信、支付宝转账的行为造成了被害人的财产损失，但这个行为并没有用到储蓄卡的账号和密码。既然造成他人财产损失的行为本身并没有用到储蓄卡，当然不能认定为信用卡诈骗。有人可能会说，被害人的微信、支付宝里根本就没有钱，行为人实际上是从别人的储蓄卡里获取了钱，所以应该认定为信用卡诈骗。这是不合理的，因为财产犯罪的认定，要看行为人符合哪一罪的构成要件，而不是看财产最终从哪里来。否则，我们可以说，这笔钱最终来自人民银行，或者来自纳税人。 再比如，父母给孩子现金5万元，A将孩子现金偷走，但我们不用考虑孩子的现金从何而来，更不用考虑A的行为是否违背父母意愿，可以认定为盗窃。因此，本案仍是两次盗窃行为，数额可以相加，认定为一次盗窃罪。

第二种情况是，行为人盗窃他人手机后，发现对方手机上的微信、支付宝里没有钱，但是微信、支付宝绑定了一张储蓄卡，于是先把别人储蓄卡里的钱转到微信、支付宝里，再把别人微信、支付宝里的钱转到自己的微信、支付宝里。该如何处理？只有盗窃罪成立才行。虽然行为人使用了他人的储蓄卡，但是使用储蓄卡的行为本身并不构成犯罪行为，因为行为人使用储蓄卡时，只是把受害人储蓄卡里的钱换成了受害人的微信、支付宝，相当于把受害人左口袋里的钱放进了受害人的右口袋，这种行为不能构成犯罪。因为如果行为到此为止，受害人并没有任何财产损失。 造成受害人财产损失的是后续微信、支付宝的转账行为，但该行为并没有使用受害人的储蓄卡账号和密码，当然不构成信用卡诈骗。我再次强调，不能以钱来自储蓄卡为由认定为冒用他人信用卡，因此该行为只能认定为盗窃。

第三种情况是，行为人盗窃他人手机后，发现对方微信、支付宝里没有钱，也没有绑定储蓄卡，于是，偷偷把受害人的储蓄卡绑定微信、支付宝，再通过别人的微信、支付宝把钱转到自己的微信、支付宝里。如何处理？这种行为并不构成信用卡诈骗。因为行为人绑定储蓄卡时，虽然用的是受害人储蓄卡的账号和密码，但这只相当于把钱从受害人的左口袋转移到了受害人的右口袋。如果此时发生案件，根本不可能构成任何犯罪，因为行为人并没有把受害人的钱转给自己或者第三人，受害人根本没有任何财产损失。 只有后一种行为，即作案者将受害人微信、支付宝中的钱转到自己的微信、支付宝中，才属于盗窃行为。但这种行为本身并没有使用受害人储蓄卡的账号和密码，怎么能说是信用卡诈骗呢？

此外，即便受害人将透支信用卡与微信或支付宝绑定，行为人窃取受害人手机后直接使用微信或支付宝购买商品，由于行为人并未直接使用受害人的信用卡账户及密码，因此只能认定为盗窃行为。

认定财产犯罪和部分经济犯罪时，第一步是找到被害人，在连被害人是谁都不知道的情况下不要妄下结论；第二步是确定被害人丢失财产的具体内容，是现金、银行卡存款、手机、微信钱等。不能笼统地说被害人丢失了5000元，要说清楚这5000元具体是什么财产形态。比如，A在取了银行卡后，从ATM机上取了2万元，然后在银行柜台通过欺骗银行工作人员的方式，将别人银行卡里的3万元存款转到自己的银行卡上。这样的案件，不能笼统地说被害人丢失了5万元，要结合行为人获取的财产形态来分析。 显然，本案中银行减少了2万元现金，但银行通过减少持卡人债权来弥补损失，持卡人共计损失5万元的债权。第三步，判定是什么行为导致了具体的损失结果。显然，上述案件中，银行现金减少2万元，是因为行为人从ATM机上取款；持卡人债务减少5万元，是因为行为人取出2万元现金，导致银行减少持卡人债务2万元，行为人在银行柜台转了3万元。第四步，判定造成财产损失的行为符合什么罪名。笔者认为，从ATM机上取款行为符合盗窃的要件，绝不承认机器能被骗； 在银行柜台转账的行为，是冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗的构成要件。如果检察官说行为人盗窃了持卡人的2万元现金，如果我是辩护律师，我会问：持卡人的2万元现金最初放在哪里？是在家里还是在身上？行为人什么时候破门而入盗窃2万元现金的？什么时候从持卡人身上盗窃2万元现金的？如果你是检察官，你会怎么回答？你能说持卡人的2万元现金放在银行的ATM机上吗？如果这么说，我会问：持卡人什么时候放进去的？怎么放进去的？不管你弥补多少，都弥补不掉。 ATM 机上的现金是银行工作人员存入的，属于银行经理所有，不属于持卡人。本案不能说作案人盗窃了持卡人的 2 万元现金，只能说作案人盗窃了银行的 2 万元现金。

值得研究的问题是，如果作案人盗窃受害人手机后直接到店购物，并用受害人手机刷微信、支付宝，是否构成盗窃、诈骗？这个肯定会引起争议。我感觉这种情况和用别人的信用卡不一样，用别人的信用卡时，商户会关心发卡银行会不会认可，所以可以认为，作案人用别人的银行卡时，商户产生了误会，然后处置了财物。但是，当着店员的面盗窃别人的微信、支付宝时，虽然有第三方支付平台，但店员可能并不关心作案人用谁的微信、支付宝，因为只要作案人刷微信、支付宝，钱就会进入他的账户。 如果是这样的话，当着店员的面盗取别人的微信、支付宝的行为，还是认定为盗窃比较合适？虽然是两次盗窃，但只要把金额加起来，就算一次盗窃。另一方面，如果认定为诈骗，就只能是三角诈骗，但店员有权处置谁的财产？好像没有处置权，从这个角度来说，认定为盗窃更合适。现实生活中肯定有这样的案例，但我没看到过关于这个问题的判决和讨论。我想一旦讨论出来，会有很多争议。

最后，行为人盗窃他人存折或者其他债权凭证后，冒充自然人使用的行为构成诈骗，并不是所谓盗窃行为的延伸。司法实践中的做法是，如果一个人盗窃存折，然后拿着存折到银行柜台取款，才算盗窃，取款金额算作盗窃数额。一种说法是，后一种行为是前一种行为的延伸，或者说前一种行为是主行为，后一种行为是从行为，以主行为来定罪。请不要这样说。这种说法毫无道理，我也不知道它从何而来。如果存折在别人的办公室被盗，但没有取款，对方损失的只是存折本身，而不是存款。如果行为人去柜台取款，就是诈骗，不是盗窃。 按照我前面说的判断步骤，既然他人存款被盗取是因盗取而导致的，那么就一定属于诈骗。如果总是说后一种行为是前一种行为的延伸，那么如果行为人购买了凶器，然后用它杀人，也可以说杀人行为是购买凶器的延伸，那不就构成故意杀人了吗？对方肯定会不同意，但是逻辑是一样的，对方可能还会说，购买凶器杀人的情况下，杀人是主要行为。但是，前面那个案子，为什么盗窃存折是主要行为呢？为什么不能说盗用存折的诈骗行为是主要行为呢？刑法上有意义的行为需要评价，无意义的行为不需要评价。不要滥用主要行为、从属行为的概念。

【课堂提问】

问：某人使用他人微信、支付宝为自然人购物支付，且微信、支付宝中没有余额，且该笔款项从微信、支付宝关联的银行卡中扣除，该行为构成什么罪？

答：其实我也谈过这个问题，我觉得不属于信用卡诈骗罪，因为行为人并没有用别人的银行卡账号和密码，怎么能说行为人用了别人的银行卡呢？不能因为钱最终是从银行卡来的就认定是信用卡诈骗罪，不然人们还能问被害人银行卡里的钱是从哪里来的呢？所以我觉得你说的这种行为应该认定是盗窃。前面也提到了，自然人用别人的微信、支付宝支付是否构成诈骗罪，目前还在讨论中，但我还是倾向于认定是盗窃。

问：A先偷了B的手机，然后给B的微信好友C发短信，冒充B向C借钱，C把钱转到B的微信后，A又把B微信里的钱转到自己的微信里，此案该如何处理？

答：A的行为构成了两项罪名，应当以数罪并罚。因为之前诈骗的被害人是C，盗窃的被害人是B。可能有人认为A只是利用了B的微信，只实施了诈骗，并没有实施盗窃。但是根据我们前面讲的盗窃的保护利益，C转给B的钱是B所有，B占有，B也有返还给C的义务。所以，我认为A对B仍然实施了盗窃。但是这个案件既不符合共犯假想竞争的特征，也不符合包含犯的特征，所以我认为可以一并处罚。当然也有人认为是包含犯，所以会有争议。

问：冒用他人蚂蚁花呗账号构成什么罪？

答：我觉得是构成贷款诈骗。我觉得第三方支付平台，比如支付宝、小额贷款公司，作为受害方，在刑法上属于金融机构。你说的行为，其实就是借别人的名义放贷，所以构成贷款诈骗。当然，如果没有自然人的处置行为，完全是机器操作，我觉得就构成盗窃。

问：盗窃二维码案件如何审理？

答：我写过一篇论文，我认为这是一个三角欺诈。我认为在德国这也被认为是三角欺诈，客户是受骗者，商家是受害者。

摘自张明凯《人身犯罪与财产犯罪》（北京大学出版社2021.1）P218-222、232