第十五章 优先股条款及优先权条款 一、优先股定义及适用对象

1.定义

根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》和《优先股试点管理办法》，优先股是指《公司法》规定的除一般普通股以外的其他种类的股票。此类股票的持有人有权优先于普通股股东分享公司利润和剩余财产，但参与公司决策和管理的权利受到限制。换言之，优先股具有以下特点：

（1）不同于普通股的股票类型。

（2）其股东可优先于普通股股东获得分配。

（3）股东的决策权和管理权受到限制。

2.适用对象

根据相关法律法规规定，只有上市公司和非上市公众公司才可以发行优先股。众所周知，私募基金只能投资非上市公众公司，因此只能购买非上市公众公司（即新三板公司）非公开发行的优先股。因此，本章将不涉及上市公司发行优先股的相关内容。

2.优先股的法律基础

《国务院关于开展优先股试点的指导意见》

一、优先股股东的权利和义务

…

（二）优先分配利润。优先股股东优先于普通股股东按照约定的股息率分享公司利润。公司以现金方式向优先股股东派发股息，在约定股息未全部支付完毕前，公司不得向普通股股东分配利润。

公司应当在公司章程中明确以下事项：（1）优先股股息率为固定股息率还是浮动股息率，并相应明确固定股息率水平或浮动股息率计算方法。（2）公司有可分配税后利润的，是否必须分配利润。（3）公司当年度因可分配利润不足而未能向优先股股东全额支付股息的，其差额是否累积至下一会计年度。（4）优先股股东按照约定的股息率分配股息后，是否有权与普通股股东共同参与剩余利润的分配。（5）与优先股利润分配有关的其他事项。

（三）剩余财产优先分配。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法、破产法的有关规定清偿后的剩余财产，应当以未分配红利和公司章程约定的清算金额优先分配给优先股股东，不足支付的，按照优先股股东的持股比例进行分配。

（四）优先股的转换和回购。公司可以在公司章程中规定优先股转换为普通股以及发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可以由发行人行使，也可以由优先股股东行使。发行人要求回购优先股的，应当支付所欠全部股息，但商业银行发行优先股补充资本的情况除外。优先股回购后，发行在外的优先股总数应当相应减少。

（五）表决权限制。除下列情形外，优先股股东不出席股东大会，所持有的股份没有表决权：（1）修改与优先股相关的公司章程；（2）公司注册资本一次性或者累计减少超过10%；（3）合并、分立、解散或者变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除应当经出席会议的普通股股东（包括表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过外，还应当经出席会议的优先股股东（不包括表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。

（六）表决权恢复。公司连续三个会计年度或者连续两个会计年度未按照约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，并享有公司章程规定的每一股优先股的表决权。对于股息可累积至下一会计年度的优先股，表决权应当恢复至公司足额支付所欠股息为止。对于股息不可累积的优先股，表决权应当恢复至公司足额支付当年股息为止。公司章程可以规定优先股表决权恢复的其他情形。

…

二、优先股发行与交易情况

（八）发行人范围。公开发行优先股的发行人限于中国证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（包括在境内注册的境外上市公司）和非上市公众公司。

（九）发行条件。公司发行的优先股不超过公司普通股总数的50%，募集资金额不超过公司发行前净资产的50%。回购或转换的优先股不纳入计算。

…

（十一）交易、转让、登记和托管。优先股应当在证券交易所、全国中小企业股份转让系统或者国务院批准的其他证券交易场所交易或转让。优先股应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。优先股交易或转让的投资者适当性标准与发行时投资者适当性标准一致。

（十二）信息披露。公司应当在发行文件中详细说明优先股股东的权利和义务，充分揭示风险。同时，应当按照规定真实、准确、完整、及时、公平地披露或提供信息，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

《优先股试点管理办法》

第六条第一款试点期间，不允许发行股息分配、剩余财产分配优先顺序不同的优先股，但是允许发行其他条件设置不同的优先股。

第九条 优先股股东按照约定的股息率获得股息后，有权与普通股股东一同参与剩余利润分配。公司章程应当明确规定优先股股东参与剩余利润分配的比例、条件等事项。

第十二条 优先股股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。

第十三条 发行人回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情形，具体条件由公司章程及招股说明书规定。发行人要求赎回优先股的，应当全额支付所欠股息，商业银行为补充资本发行优先股除外。优先股回购后，优先股流通股总数应当相应减少。

第二十三条 上市公司发行优先股数量不得超过公司普通股股份总数的百分之五十，募集资金额不得超过发行前公司净资产的百分之五十。已回购或转换的优先股不纳入计算。

第二十四条 上市公司同一时间发行的优先股的条款应当相同。在每期优先股发行完成之前，不得再发行优先股。

第二十五条 上市公司有下列情形之一的，不得发行优先股：

（一）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（二）最近十二个月内受到过中国证监会行政处罚；

（3）因涉嫌犯罪正在接受司法机关调查或者因涉嫌违法违规正在接受中国证监会调查；

（四）上市公司的权益受到控股股东、实际控制人严重损害且尚未消除；

（五）上市公司及其子公司违规对外担保且尚未解除；

（六）存在担保、诉讼、仲裁、重大市场疑虑或其他可能严重影响公司持续经营的重大事项；

（七）董事、高级管理人员不符合法律、行政法规和规章规定的任职资格条件；

（八）其他严重损害投资者合法权益和社会公共利益的情形。

第三十二条第一项及第二项所定优先股，每一股票面金额为人民币一百元。

优先股的发行价格、票面股息率应当公平合理，不得损害股东或其他利益相关者的合法利益，发行价格不得低于优先股的票面金额。

第三十三条 上市公司不得发行可转换为普通股的优先股。但是，商业银行可以按照商业银行资本监管规定发行在触发事件发生时强制转换为普通股的优先股，并遵守相关规定。

第四十二条 非上市公众公司非公开发行优先股的，应当符合本办法第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条的规定。

第四十六条 非上市公众公司发行优先股的申请、审核（豁免）、发行等相关程序，按照《非上市公众公司监督管理条例》和其他相关规定办理。

第五十九条 非上市公众公司发行优先股计划涉及重大资产重组的，还应当遵守中国证监会关于重大资产重组的有关规定。

创业投资企业管理暂行办法

第二条第一款、第二款本办法所称创业投资企业，是指在中华人民共和国境内登记设立，以创业投资为主要经营业务的企业组织。

前款所称创业投资，是指对创业企业进行股权投资，待所投资的创业企业成熟或者比较成熟后，主要通过股权转让的方式获取资本增值收益的投资方式。

第十五条 创业投资企业与被投资企业签订投资协议后，可以以股权、优先股、可转换优先股等准股权形式向未上市企业进行投资。

3.优先股权利分析

上文提到，相较于普通股股东，优先股股东享有优先于普通股股东的利润分配及清算权，但同时其对所投资企业的管理权会受到一定的限制。下面我们将通过具体条款及相关法律来介绍优先股股东的几项主要权利与义务：

1. 分配优先级

所谓优先分配权，是指优先股股东有权按照约定的股息率优先于普通股股东获得股息，并在一定条件下与普通股股东共同参与剩余利润分配的权利。

示例 1

除非获得 A 系列优先股股东的书面批准，否则公司不会进行利润分配，直至公司能够向其股东派发相当于 A 系列优先股股东总投资额 x% 的年度股息。

解释：

在企业发展的鼎盛时期，优先分配权并不具备明显的优势，因为优先股股东所获得的股息相对于企业的利润而言只是九牛一毛。但在企业的日常经营中，企业往往面临着各种内外部风险，此时优先分配权就是优先股股东抵御各种风险的最佳武器。因为只要被投资企业产生利润，无论利润多少，优先分配权都能保证优先股股东先于普通股股东从被投资企业获得相对稳定的回报。但既然是权利，当然可以放弃，上述例一条款就是一个典型的例子，即优先股股东可以通过书面批准的方式放弃优先分配权。这主要是因为在实践中，部分优先股股东对被投资企业的未来发展持乐观态度，在权衡利弊后，往往会放弃行使优先分配权，将本应由自己获得的股息与普通股股东分享。

2. 清算优先权

所谓优先清算权，是指发生清算事件时，优先股股东享有按照投资协议的约定优先于普通股股东被清算的权利[1]。具体而言，优先清算权包括实际清算优先权和参与剩余财产分配权两部分：

（1）实际清算优先权

所谓实际优先清算权，是指在公司清算过程中，优先股股东可以先于普通股股东获得其原始出资额一定倍数的收益。这包含两层含义：第一，在优先股股东获得相应的清算财产之前，普通股股东无权获得任何利益；第二，优先股股东获得的清算财产数额是其原始出资额的倍数。一般而言，私募基金作为优先股股东，在投资协议中应约定大于或等于1的倍数，以最大程度降低投资风险。更有甚者，2001年全球互联网泡沫破灭时，当时不少互联网公司为了获得资金重振雄风，向投资机构伸出了橄榄枝，愿意给予投资者高达其原始出资额10倍的实际优先清算权。下面，我们将对几个具体条款进行分析解读：

示例 2

公司清算或者终止营业时，优先股股东有权在普通股股东之前获得每股原出资额[X]倍的回报和已宣告但尚未支付的股息。

解释：

上述条款中规定，在被投资企业清算并分配剩余财产时，在普通股股东获得任何利益之前，优先股股东有权按照协议从剩余财产中获得其原投资额一定倍数的回报。如前所述，该倍数至少应大于或等于1。此外，优先股股东有权在普通股股东之前获得已宣告但尚未支付的股息。值得一提的是，根据《公司法》等相关法律法规，公司财产在支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款、偿还公司债务后的剩余财产可以由股东分配。因此，实践中，剩余财产很可能不足以返还约定的投资回报及/或股息给优先股股东。

（2）参与剩余财产分配的权利

为了与优先分配权相区别，我们将优先股股东在清算过程中参与分配的权利统称为“剩余财产分配参与权”。所谓剩余财产分配参与权，是指优先股股东就清算开始前持有的优先股而享有的剩余财产分配参与权。该权利在实践中有三种形式，即：全额参与分配权、有上限参与分配权、无上限参与分配权。下面我们将对全额参与分配权和有上限参与分配权的具体条款进行分析解读：

示例 3

完全参与权：在向优先股股东支付清算优先权回报后，剩余财产按照普通股股东和优先股股东所占股份比例进行分配。

解释：

为避免歧义，此处的剩余财产并非《公司法》规定的剩余财产，而是指按照约定的投资收益及/或股息返还优先股股东后的剩余财产。上述条款中的“转股后持股比例”是指优先股按照事先约定的比例转换为普通股后，被投资企业的股权比例。因此，该条款应仅适用于可转换优先股股东。而且，在该分配模式下，优先股股东可分配的资产应以股权比例为准，对收益没有上限。

示例 4

有上限参与权：在向优先股股东支付优先清算收益后，剩余资产按转换的普通股比例分配给普通股股东和优先股股东；但优先股股东获得的收益达到初始购买价的[X]倍后，不再参与分配，剩余资产按比例分配给普通股股东。

解释：

上述条款与全额参与权条款的区别在于，其对优先股股东参与剩余财产分配的回报设定了一个上限，即一旦达到约定的上限，优先股股东将不再享有继续参与剩余财产分配的权利。

通过对多项优先清算权条款的解读我们不难发现，对于私募投资者作为优先股股东而言，最有利的情况是拥有实际清算优先权和完全参与剩余财产分配的权利，其次是拥有实际清算优先权和上限参与剩余财产分配的权利，最不利的情况是只有实际清算优先权而没有参与剩余财产分配的权利。

3. 管理权限受限

（1）允许投票的几种具体情况

根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《意见》）等法律法规规定，优先股股东不出席股东大会，所持有的股份没有表决权。但以下情况除外：

A.修改优先股相关的公司章程；

B、公司注册资本一次或者累计减少10%以上；

C.公司合并、分立、解散或者变更公司形式；

D.发行优先股；

E.公司章程规定的其他情形。

上述事项的决议，须经出席会议的普通股股东（包括表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过，以及优先股股东（不包括表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。

（二）恢复表决权的具体条件

根据《意见》及其他法律法规规定，除上述第（1）项所述的若干特定情形外，公司连续三个会计年度或者连续两个会计年度未按照约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，并享有公司章程规定的每一股优先股的表决权。对于股息可累积至下一会计年度的优先股，直至公司足额支付未支付的股息，表决权恢复；对于股息不可累积的优先股，直至公司足额支付当年股息，表决权恢复。公司章程可以规定优先股表决权恢复的其他情形。

4、优先股转换及回购情况

（1）优先股转换情况

虽然发行可转换为普通股的优先股在国外是一种普遍做法，但在中国法下，虽然《意见》规定公司可以在章程中约定优先股转换为普通股的条件、价格和比例，但根据《优先股试点管理办法》（以下简称《试点办法》）等法律法规的规定，只有商业银行可以私下发行可转换为普通股的优先股，且该类转换属于触发事件发生后的强制转换[2]。

（2）优先股回购情况

按照《意见》和《试点办法》等法律法规，公司应当在公司章程、招股说明书中明确优先股回购的条件、价格、比例等，回购选择权可由发行人行使，也可由优先股股东行使。即优先股回购包括发行人要求赎回和投资者要求回售两种情形。发行人要求赎回优先股的，应当全额支付所欠股息（商业银行发行优先股补充资本除外）。优先股回购后，优先股流通股本应当相应减少。

最后，我们想用2014年两会期间小米创始人、全国人大代表雷军先生提出的《关于修改公司法优先股条款改善创业环境的建议》中的一段话来结束本章：优先股制度对于创投公司发展最主要的益处在于，对于投资人而言，有利于控制风险，能有效保障投资人的利益，调动创投家的积极性；对于创业者和公司而言，可以增加资本解决公司融资难题，降低资产负债率，使公司获得长期发展动力；对于社会而言，有利于鼓励创业，优化资源配置，促进社会经济发展。

四、优先权条款

上文提到，只有上市公司和非上市公众公司才能发行优先股，而这两者都是有限责任公司。私募基金除了投资非上市公司外，通常还会投资有限责任公司。上述关于优先股的规定并不适用于有限责任公司。这是否意味着私募基金在投资有限责任公司的过程中，不能享有优先分配权和优先清算权呢？我们来具体分析一下：

1. 分配优先级

根据《公司法》第三十四条的规定，有限责任公司股东按照其实缴出资比例分得红利；公司增加资本时，股东有权按照其实缴出资比例优先认缴出资。但是，如果全体股东约定不按照出资比例​​分红或者不按照出资比例​​优先认缴出资，则不在此限。对于《公司法》的这一但书，理论界存在着两种截然不同的观点。第一种观点认为，既然《公司法》规定有限责任公司股东可以自由约定不按照出资比例​​分配，那就意味着赋予了有限责任公司股东绝对的分配自主权，这种分配自主权还应当包括约定分配顺序的自由。 换言之，私募基金投资有限责任公司（应限于纯内资有限责任公司，不包括中外合资[3]）时，可以在投资协议和目标公司章程中约定私募基金享有相对于其他股东优先分配的权利。另一种观点则恰恰相反，认为无法从《公司法》第34条的规定推断有限责任公司股东可以约定优先分配。目前，尚无相关司法判例支持上述两种观点。我们倾向于支持第一种观点，即私募基金可以按照《公司法》的规定，在其投资的有限责任公司章程和相关投资协议中约定优先权的分配。当然，鉴于目前尚无明确的司法解释和司法判例支持，上述协议存在被司法机关认定为无效的法律风险。

示例 5

如目标公司满足本协议约定的分红条件，则应优先按投资者当期出资额的6%分配给投资者，若尚有可分配利润，则可按照股权比例向其他股东分配。若当期可分配利润低于投资者当期出资额的6%，则应将当期可分配利润全额分配给投资者。若目标公司当年利润不满足分红条件，则分红优先权无效。

2. 清算优先权

根据《公司法》第186条规定，有限责任公司清算时，其财产在支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、补缴所欠税款、清偿公司债务后的剩余部分，按照股东的出资比例进行分配。虽然法律关闭了有限责任公司自由约定清算财产分配的“大门”，但这并不意味着私募基金不能通过与目标公司创始股东的协议为自己打开“另一扇窗户”。实践中，不少私募基金往往在与目标公司创始股东的投资协议中约定优先清算条款，即由创始股东以其依法取得的清算分配财产补偿基金的投资本金和约定收益。

示例 6

当公司被清算或终止其业务时，投资者有权获得[X]乘以每股原始资本供款的回报，并宣布股息但尚未支付，如果上述协议被认为是无效的，则将赔偿投资者的上述投资者的权利。

应该指出的是，在私募股权投资领域，清算优先级的“清算”不仅是指“公司法”的意义上的清算，还包括目标公司具有“资产实现事件”的情况，包括合并，收购，公司控制或销售的情况，或者在这些方面的销售或范围均不在这些部分或终止。私人股权基金的清算优先级通常可以自由同意，而不必损害第三方（尤其是债权人和雇员）的权利和利益。

公司法律的第186条适用于所有有限责任公司，但公司法律还规定，如果对外国投资企业的法律中还有其他规定，这些特殊条款应适用，则应适用第94条，第1条。当事人对合资企业的资本捐款比例除外，除非合资协议，合同和关联条款另有规定。规定创始股东的薪酬义务。

[1]根据相关法规，当企业解散或破产时，必须在私募股权领域，公司合并，收购和销售，租赁，转移，转让，所有或大多数企业资产的处置。作为投资协议中的清算事件。

[2]中国银行监管委员会和中国证券监管委员会发行优先股以补充1级资本：商业银行应建立将优先股转换为普通股的首选股票的条款。根据合同协议。 如果商业银行将优先股的股票转换为普通股，则股东的股东应对与首选股票的强制转换为普通股有关，包括确定转换价格的方法，并应遵守在商业上披露商业股票的第37条规定的程序。将优先股的强制性转换为普通股，它应向中国银行监管委员会进行审查和决定，并遵守信息披露义务，例如临时报告和公告。委员会。

[3]中国联合企业法的第4条规定，合资企业应以有限责任公司的形式……合资企业的当事方应与其注册资本成比例。