来源：最高判例指南

【裁判要旨】1、和解协议是双方真实意思表示，可以作为和解的依据。但再审申请的询问过程中，发包方表示，发包方已明确表示不再退还扣留的保证金。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典总则》若干问题的解释》第24条规定：“民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定生效条件的，人民法院应当认定该民事法律行为无效。应当认定双方就退还保证金达成的新协议未发生效力。”因此，发包方依据“背对背”条款主张退还保证金没有事实依据。和解协议中的“背对背”条款虽然无法实现，但可以体现双方有保证金的意愿。 分包合同中没有对保证金返还作出具体约定的，保证金的比例、返还时间可以参照双方签订的其他相关合同中关于保证金返还的约定确定。

2.分包和对账协议对纳税义务人及扣除标准有约定，实际建设方应按应收工程款的固定比例承担税款。考虑到承包方在支付未付工程款时扣缴税款更为准确和便捷，承包方可在向实际建设方支付未付工程款时按固定比例扣缴税款。

中华人民共和国最高人民法院

民事仲裁

（2023）最高人民法院民事上诉字第160号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地：略。

法定代表人：张伟，该公司执行董事。

代理人：省略。

代理人：省略。

申请人（一审原告、二审上诉人）：盐城市孟发建筑工程劳务有限公司，住所地：略。

法定代表人：吴福新，该公司经理。

代理人：省略。

代理人：省略。

申请人（一审被告、二审上诉人）：绿地集团银川地产有限公司，住所地：略。

法定代表人：巴黎，该公司执行董事。

代理人：省略。

再审申请人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地建设公司）因不服宁夏回族自治区高级人民法院（2021）宁民终706号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审理，目前已审理终结。

绿地建设申请再审，请求撤销宁夏回族自治区银川中级人民法院（2020）宁01民初2049号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院（2021）宁民终706号民事判决，并依法发回重审或重新审判，驳回孟发公司的起诉。事实与理由：在一、二审法院认定绿地建设公司与孟发公司之间的合同无效的情况下，孟发公司仅有权按照该合同相关工程计价方式、计价标准获得折扣补偿，而无权依据无效合同主张扣留、退还质量保证金的权利。 二审法院基于合同的相对性，判决绿地建设公司应向孟发公司返还工程质量保证金，属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程合同无效，一方当事人请求另一方赔偿损失的，应当对另一方的过错、损失数额以及过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失数额无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失数额的，人民法院可以根据双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素判断。”上述规定中的“参照合同约定”只是确定折扣标准的一种方式。 “参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不按照有效合同处理。“参照合同约定”应作限制性解释，仅限于合同中关于计价标准的约定。合同中约定的付款条件、付款时间、付款方式、扣减工程款的理由、保证金的留置与退还等均不在本司法解释规定的参照范围之内。最高人民法院（2013）民初93号民事判决书按照类案类判的原则，有明确意见：“上述司法解释条款规定‘按照合同约定支付工程款’，主要是指按照合同约定工程款的计价方式和标准。江西通威公司主张‘参照’应当包括合同中关于付款条件的约定……，没有法律依据，本院不予支持。” 因此，孟发公司仅有权按照合同中关于工程价款计价方式、标准的约定获取折扣补偿，而无权依据无效合同主张付款条件、付款时间、付款方式以及保证金的扣留、退还等权利。

2、保证金的扣留、退还等事项，以双方签订的《和解备忘录》为准。《和解备忘录》是双方在工程竣工验收后签订的工程付款协议，其内容属于双方对现存债权债务关系的和解，具有独立性，不因建设工程合同无效而无效。例如，最高人民法院在（2016）最高法民初733号判决中指出，当事人在涉案工程部分竣工或工程竣工验收后签订的工程付款协议，应当理解为双方就合同无效后不当得利的范围、期限、违约责任等达成的协议，其性质上独立于无效的建设工程合同。 《和解备忘录》中，孟发公司同意根据绿地地产公司的付款情况同步支付保证金，现孟发公司无法配合绿地建设公司办理本案工程保证金的退还手续，并应承担不利后果。

3、《和解备忘录》的“背对背”条款合法有效。该条款是对双方合法民事权益的处分，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不违反其他法律、行政法规的强制性规定，依据“法律禁止的，皆可为之”的原则，应认定为有效条款。原判决认为，保证金符合退还条件，但基础事实缺乏证据。《和解备忘录》第三条规定了保证金的留置和退还。该约定是附有生效条件的条款。绿地地产公司缴纳保证金是绿地建设公司向孟发公司支付保证金的前提条件。如果绿地地产公司不缴纳，则绿地建设公司向孟发公司支付保证金的条件将不成立。 该条款实质上是合同双方对合同风险的分配，应当作为双方处理保证金留置、退还的基本依据。一审判决认定绿地地产公司不承担支付责任，根据“背对背”条款，保证金不符合退还条件，违约的基本事实不存在，因此二审判决对保证金违约金要求不予支持。

4、绿地建设公司主动主张并要求绿地地产公司缴纳保证金，但绿地建设公司向孟发公司缴纳保证金的条件尚未成立。原判决认为，主动维权需要“起诉”，没有法律依据。《和解备忘录》执行过程中，绿地建设公司始终主动要求绿地地产公司缴纳保证金，并及时向孟发公司披露催收进展。尽管18#楼工程部分维修问题尚未解决，5、7-10#楼工程提交的竣工材料不齐全，导致绿地地产公司及物业公司拒绝受理保证金​​退还手续，但绿地建设公司仍然积极推动保证金问题的解决和缴纳。 2021年12月21日，绿地建设公司委托上海光明律师事务所向绿地地产公司发出律师函，要求其尽快缴纳本工程的保证金。

5、绿地建设公司与孟发公司关于工程费用的约定清晰、具体，并经孟发公司签字认可。在绿地建设公司提供的证据支持下，孟发公司应当承担约定的费用。《建设工程承包协议书》明确约定工程费用全部由孟发公司承担，这是关于工程费用的约定。无论《建设工程承包协议书》是否有效，该条款作为费用分摊的结算条款，应当予以有效处理。该约定不违反强制生效规定，双方可以就纳税人和税收的最终承担人自行约定，与纳税义务主体不相冲突。孟发公司于2016年1月27日在确认书上盖章或签字，于2017年11月28日在账单上认可了涉案工程的费用明细，作为专业建设单位和商业主体，其知晓所签字的内容即为涉案工程的费用明细。 当然，可以合理推断其明知并同意该费用由其承担。一审判决现在规定部分税费按合同约定的3.63%执行，并不能涵盖涉案项目全部应交税费。而且二审判决只计算实际发生的税费，涉案项目未来还会产生税费，这将进一步引起双方纠纷。一、二审判决并没有从根本上解决问题。

孟发公司提交书面意见认为：1、质量保证金作为工程价款的组成部分，即使本案涉及的《建设劳务分包合同》、《建设工程承包协议》及《补充协议》因违法分包而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件应用法律解释（一）》第六条的规定，质量保证金仍应当向绿地建设支付。

2、案涉《建设劳务分包合同》、《建设工程承包协议》及《补充协议》因违法分包而无效，其中的“背对背条款”亦无效，绿地建设公司以此为由拒绝向孟发公司支付质保金及逾期付款利息，没有证据支持。

3、退一步讲，即使背靠背条款合法有效，绿地建设公司也有义务向绿地地产公司积极主张权利，但绿地建设公司从来没有通过诉讼或仲裁的方式向绿地地产公司主张权利，因此绿地建设公司无权以背靠背条款为由拒绝向孟发公司支付工程款。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回绿地建设公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审的焦点为：1.保证金退还的认定是否准确；2.其他费用的认定是否正确；3.税金的计算是否正确。

1. 关于退还押金

第一，应否退还？绿地建设公司称，建设单位未退还保证金是因为孟发公司未承担维修责任。一审、二审法院认定，绿地建设公司未能提供证据证明孟发公司对工程维修负有责任，应承担举证不能的责任。第二，应否按照《和解备忘录》的“背对背”条款退还保证金。《和解备忘录》是双方真实意思表示，可以作为和解的依据。《和解备忘录》约定，孟发公司应收取的保证金将根据绿地地产公司的付款进度同步支付，任何扣减均由孟发公司承担。在再审申请询问过程中，绿地建设公司称，绿地地产公司扣留的保证金已明确写明不予退还。 根据《最高人民法院关于适用《民事法律行为通则》若干问题的解释》第二十四条规定：“民事法律行为所附条件不可能发生，当事人对生效条件有约定的，人民法院应当认定该民事法律行为不生效”。因此，双方就退还保证金问题达成的新协议并未生效。绿地建设公司主张按照一般合同约定的“背对背”条款退还保证金，没有事实依据，不予支持。《和解备忘录》中关于保证金的“背对背”条款虽然无法履行，但可以体现双方有保证金的意思表示。孟发公司与绿地建设签订的5号楼、7-10号楼建设合同中，并没有关于保证金条款的具体约定。 一、二审法院参照孟发公司承包的第十八栋建筑工程的协议，认定保证金的比例、退还时间等并无错误，应予维持。绿地建设公司以不符合退还保证金条件为由不予退还保证金的再审理由不成立，本院不予支持。

2.其他费用的确定

绿地建设公司主张，2016年1月27日确认书及2017年11月28日对账单显示，孟发公司确认扣除了无争议部分费用，上述无争议部分费用应当扣除。本院认为，双方于2019年、2020年达成的分包工程计价表对工程造价、扣减金额等均已作出明确约定，绿地建设公司未提供证据证明其主张的上述可扣除费用并未列入计价表中，应承担证据不利的后果，其再审理由不成立，本院不予支持。

3. 税款计算

分包合同约定税款由绿地建设公司承担，并从蒙发公司的工程款中扣除，双方于2015年3月29日签署的对账单中明确约定税款按工程造价的3.43%扣除，一审法院按照双方协商的3.43%扣除。二审法院认为按此比率扣除税款，既超过了实际发生的税额，也超过了绿地建设公司的抗辩请求，认定以实际发生的税额为标准。本院认为，双方对纳税对象及扣除标准已达成一致，蒙发公司应按照应收工程款的3.43%承担税款。 基于为了绿地建设公司在支付未付工程款时更加准确、便捷地扣缴税款的考虑，绿地建设公司可以在支付未付工程款时按照3.43%的税率扣缴税款。

综上，上海绿地建设（集团）有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款的规定，本院裁定如下：

驳回上海绿地建设（集团）有限公司的再审申请。

审判长李炜

龚斌法官

孙倩法官

2023 年 6 月 7 日

法官助理刘文科

办事员 陈小文