《刑法解释》由北京大学法学院主办，陈兴良教授、车浩教授主编，人民法院出版社出版，本刊关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学术界和实务界同仁投稿。

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导读：首届全国青年刑法学者实践论坛由浙江大学光华法学院主办，于2019年9月21日成功举办。论坛记录《诈骗犯罪理论与实务：全国青年刑法学者实践论坛（一）》由北京大学出版社于2021年整理出版。本次论坛中，徐凌波副教授的报告论文《电子支付环境下财产性犯罪的认定难点与问题》受到与会人员的热切关注，为学界提供了关于电子支付环境下财产性犯罪认定的独特视角和深刻见解。《刑法解读》公众号现将徐凌波教授演讲内容摘录分享给读者，供学界探讨。

文/徐凌波

南京大学法学院

在我国，财产犯罪的理论与实践应是刑法学说研究最为深入的领域，很多青年学者在这方面进行了非常深入的研究和精彩的讨论。在互联网时代，传统的财产犯罪理论在遇到互联网技术时就表现出了保守、陈旧和不足的一面。互联网技术的兴起给财产犯罪理论带来了很多新的挑战，这些问题大多难以从德日刑法理论现有的成果中找到现成的答案，需要我们运用学说分析的方法，结合我国现行的法律规定和司法实践逻辑，建立自己的解释体系。从会议论文中可以看出，青年学者们也在努力提出不同于德日刑法理论的独特见解。我的报告题目是《电子支付环境下财产犯罪成立的难点与问题》。 以窃取商户二维码的案例为例，简单做一下相关的理论回顾，抛出一些想法，期待同行们的精彩演讲。

2017年2月至3月，被告人邹某通过更换店铺内微信二维码的方式，非法套取到店顾客支付款项6983.03元。2017年11月至12月，被告人倪某将事先准备好的微信二维码偷偷粘贴在商家收款使用的微信二维码上，从而套取顾客通过微信扫码支付给商家的钱款。两起案件均认定窃取二维码获取财物的行为构成盗窃，但理论上，将其构成诈骗罪的主张并不少见。本报告旨在通过梳理诈骗和盗窃两种最重要的财产犯罪，探讨此类行为在电子支付环境下是否构成财产犯罪这一难题。

一

财产犯罪的一般问题

在分析具体犯罪之前，有必要先简单讨论以下两个财产犯罪的一般问题。

首先是财产的概念。

在我国《刑法》第五章中，侵犯财产罪被规定为以“公私财物”为共同行为客体。长期以来，对财产概念的解释，特别是财产概念是否可以包含财产利益的问题，一直是财产犯罪理论和实践中关注的焦点。对这一问题的争论十分激烈，以致对财产犯罪构成要件其他要件的解释被搁置甚至忽视。实践中，有不少裁判在主张财产利益应纳入财产范畴后，自然而然地认为侵犯财产利益的行为可以构成相应的财产犯罪，至少可以以盗窃罪定罪处罚。 相反，主张有形物权的观点，往往以财产概念一旦扩大，财产犯罪的处罚范围就会无限扩大为理由，认为有背离罪刑法定原则的嫌疑，反对将财产利益纳入财产概念。

其实，双方的观点都陷入了同一个误区，即把财产的概念作为财产犯罪成立的充分条件。一旦确认财产利益属于财产，自然也就认定侵犯财产利益的行为是可以处罚的，会构成财产犯罪。但事实上，财产利益属于财产这一事实，只是财产犯罪成立的必要条件，而非充分条件。刑法对法益的保护具有辅助性、补充性、碎片性和最后性等特点，这就要求立法者选取具有重大价值的法益和特别值得刑事处罚的行为作为构成要件。在解释层面，就意味着我国现行法律下的财产犯罪犯罪体系并不是保护财产法益的完备体系，必然存在着财产利益受到非法侵害而又不能被现有的财产犯罪构成要件所涵盖的情况。侵犯财产利益的行为，需要进一步探讨其构成要件的恰当性。 在确认财产利益属于财产的基础上，侵犯财产利益的行为需要充分运用具体犯罪构成要件的要素进行审查。

但问题在于如何清晰、准确地解释我国刑法第五章规定的盗窃、诈骗罪的构成要件。众所周知，1997年刑法采取了财产罪简单罪名的立法模式，这给解释留下了巨大的空间。这种灵活性，一方面使得我国在继承德日财产罪理论时，基本不存在任何文本上的障碍；另一方面，当德日财产罪理论所固有的保守、落后因素已不再适应我国社会环境的发展变化，特别是在电子支付环境下，当司法实践中存在对滥用电子支付手段进行惩治的现实需要时，在现行法律下重新调整已有的财产罪解释，做出与德日完全不同的理解，也并不是什么障碍。在财产利益被普遍认定为财产的今天，所有之前所继承的盗窃、诈骗理论都需要进行系统的重新审视和修正。

第二是盗窃与诈骗的区别。

在我国刑法理论与实践中，对具体案件的分析，往往通过罪名对比得出有罪的结论，虽然这不会导致一般案件结论的错误，但是，将罪与非罪、此罪与彼罪视为同一问题的分析模式，在刑法理论上存在诸多问题。其中最常见的缺陷，就是在对罪名的证明过程中，人们常常陷入一种反向排除论证的误区，即通过排除其他罪名，从对立面证明该罪的成立。这种反向排除论证模式是以罪名之间存在相互排斥关系为前提的，但这并不一定符合我国现行法律规定的实际情况，罪名构成要件相互交叉、相互竞争的情况很多。具体而言，在盗窃二维码案的讨论中，出现了张明凯教授所批评的：在一些论证中，因商家缺乏处置意识而认定盗窃的行为； 或者反之，因没有发生财产占有转移而肯定欺诈罪成立。按照欺诈罪的一般理论，处分意识的存在是欺诈罪成立的必要条件，被骗人没有处分意识只能排除欺诈罪的成立，而不能必然认定盗窃罪成立。反之，盗窃罪的成立，是以未经占有人同意而发生财产转移为前提的，商人自始不能够占有财产，只能排除盗窃罪的成立，而不能必然认定欺诈罪成立。

当然，德国、日本刑法理论的一般观点也认为，盗窃与诈骗往往处于互相排斥的关系。在德国，盗窃被认为是伤害他人的犯罪，而诈骗被认为是自害他人的犯罪。但也有少数意见认为，在这种情况下，盗窃与诈骗的假想竞合可能针对同一行为对象而成立，特别是在利用第三人为工具盗窃的间接正犯与三角诈骗的交叉领域。从一般观点来看，如果以盗窃与诈骗的互相排斥关系为出发点，在涉及第三人介入的案件中，往往需要区分盗窃的间接正犯与三角诈骗。

从欺诈的一般原理上看，区分盗窃与欺诈的关键在于第三人的行为是否能够归于财产遭到毁坏的受害人，此时需要考虑财产处置行为是否能够归于受害人。从盗窃的一般原理上看，盗窃与欺诈的界限在于第三人的行为是否破坏了受害人的占有，财产是否发生了转移。转移占有的前提是财产原本不在第三人占有。如果财产原本不在第三人占有，第三人因行为人的欺骗而转移占有，则构成盗窃；相反，如果财产在第三人占有，第三人只是在欺骗下交付了受害人的财产，则构成三角欺诈。

但如你所见，从盗窃侧发展而来的划界标准与从诈骗侧发展而来的划界标准，只有在相同的情况下，才能清晰区分。但显然两个标准并不相同，因此有理由认为盗窃与诈骗两个罪名在理论上存在假想竞争。尤其在电子支付环境下，行为人的行为需要通过欺骗电子支付平台来获取被害人的财物。同样，在盗窃二维码案件中，行为人也需要通过客户的行为来完成盗窃和诈骗这种通常只涉及“行为人-被害人”关系的构成要件，在面临第三方介入的问题时，往往会陷入定罪的困境。在这种情况下，抛开罪名的比较与划界，讨论行为是否符合诈骗和盗窃的成立条件，或许是一个更为可行的解决方案。

二

欺诈和盗窃的确立

诈骗罪的成立，需要行为人通过欺骗手段，使被害人陷入认识错误，并在此基础上作出处分财产的决策，造成不利于行为人的财产损失。在窃取二维码案件中，可以考虑两种情形来成立诈骗罪的可能性：一是行为人窃取二维码，使消费者陷入认识错误而进行支付，导致商家遭受财产损失；二是行为人窃取二维码，使商家陷入认识错误，并指示消费者以错误的二维码进行支付，使原债权人的债权无法实现，造成财产损失。在这两种情形下，需要讨论以下三个问题：第一，窃取二维码是否足以认定为诈骗行为； 第二，第一种情形下，处分财产的人是客户，而遭受财产损失的人是商家，因此需要考虑是否符合三角欺诈的情形，尤其是客户的处分行为是否可以归于商家；第三，第二种情形下，商家的指示支付行为是否属于刑法意义上的处分行为。

第一，关于欺骗。

诈骗罪的成立以存在欺骗行为为前提。理论和实践中理所当然地认为，由于盗窃、更换二维码的行为导致顾客对二维码的归属产生错误认识，因此可以认定为欺骗。但欺骗不能简单定义为“使他人产生认识上的错误”。理论上，诈骗罪通常被归类为通讯罪，即诈骗行为，或者说诈骗行为，需要行为人与被害人之间存在联系和沟通。欺骗是指行为人虚构事实或者隐瞒重要交易事项的真相，因此需要讨论的是本案中哪个阶段符合欺骗行为的定义。在顾客陷入认识上的错误认识之前，有两个阶段：第一是“行为人盗窃、更换二维码”，第二是“店主指示顾客用错误的二维码付款”。 显然，店主在要求顾客支付时填错二维码时，表达的是“这是我账户的二维码”的意思，但因为店主不知道二维码被盗用，不存在欺骗的主观故意。行为人的偷换行为明显是在店主不知情的情况下进行的，偷换行为仅仅是对客观事实和情况的操纵，并不属于连接和沟通。

第二，关于三角骗局。

即使确认了欺诈行为的存在，也存在着受害人与财产损失遭受人并非同一人的问题。传统的三角欺诈模型当然是针对这种情况而设计的，但需要满足诸多限制。尽管理论上对于三角欺诈的成立应以实际处分可能性还是法定处分权为依据尚存在争议，但理论上的共识是受害人应当处分财产损失人的财产而非其自身财产，但受害人的处分行为可根据不同原因归结为财产损失。但从二维码更换案的具体情况来看，虽然顾客的支付行为导致店主债务的消除，但其仍是其自身财产，而非店主财产。对此，无论采用哪种三角欺诈理论，都不能证实此类行为符合三角欺诈模型。

第三，关于纪律处分。

如果将商户的支付指令视为处分行为，那么通过更换二维码使商户误认并指示支付，就可以绕过中间的第三方客户，也无需考虑三角欺诈问题，但会涉及到两个方面的问题。第一是是否存在欺骗行为，这在前面已经讨论过。单纯的更换二维码行为是否可以评价为“欺骗行为”。第二是支付指令是否因缺乏处分意识而不构成刑法意义上的财产处分。刑法意义上的财产处分在要求上比民法意义上的财产处分要宽泛，但处分行为的核心是该行为应当造成财产的损失。虽然商户对客户的支付指令客观上因二维码错误导致客户向第三方账户付款，但商户在此过程中指示支付的行为是以收款为目的，此时不存在减少自身财产的意图。 此时，存在一个问题，这样的付款指示是否可以被视为一种处置。

三

窃取二维码是否构成盗窃？

上海高院在对金山区法院判决的分析中也承认，盗窃的本质是被害人占有的财物转移占有的行为，本案中商家从始至终都没有占有过钱物，因此不存在转移占有的可能。判决在最终结论中，仍然认为以盗窃罪定罪处罚被害人更为合理，但两份判决书实际上都没有对侵害债权等财产利益的占有以及如何转移做出充分的论证。

占有的概念，特别是财产利益的占有，在理论上是否可行，是理论上经常争论的问题。理论上最为广泛认可的财产利益占有方式，是利用电子支付的账户密码对账户内的财产进行控制和支配。在前电子支付时代，这种以账户密码形式进行的支配和支配主要发生在存款占有的归属讨论中，在实践中也得到了广泛的认可。直观上看，这种占有形式最接近于有形物占有的原型，而账户之间的财产转移似乎也非常接近于有形物占有。但即使在这种观点下也可以看出，在盗窃二维码的案件中，钱只是从客户的账户进入了行为人的账户，商户未能凭借其电子账户实现对债权的控制。 近期，又出现了一种类似于盗刷二维码的情况，即在客户付款前，商户趁客户不备，利用客户的POS机盗取客户的付款码。如果仅从账户间的财产转移来看，两种情况是一致的，即钱从客户的账户转到作案人的账户，而这笔钱根本就没有进入商户的账户。只不过在信用卡诈骗案中，客户对钱被转入第三方账户毫不知情，而在盗刷二维码案中，客户因为受骗而主动付款。

此外，如果进一步从犯罪构成要件进行具体分析，将账户密码用于控制电子支付环境中的非现金财产，理解为盗窃罪体系中的占有概念，则问题更为突出。

占有概念的扩大化，并不是从一个概念转移到另一个概念的问题，而需要结合盗窃罪整体的学说体系来探讨。换言之，反对占有概念的扩大化，并不是因为财产利益的占有在语言概念上是不可能的，而是因为它会给犯罪解释体系带来不良的非系统性后果，混淆两个不同的转移概念，最终导致盗窃罪构成要件的“口袋化”。

真正的问题是，是否所有外在形式的财产利益变动都可以归结为“转移占有”，比如未经原权利人同意而变更股权登记或不动产所有权登记。虽然承认财产利益的占有，将各类财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件，可以解决盗窃二维码、毁坏他人财物等行为是否构成盗窃的问题，但会给财产犯罪的学说体系带来更为严重的后果。财产利益的占有概念化，是彻底抛弃原有占有概念所要求的事实属性，走向极端概念化的结果。占有彻底概念化的最终结果是盗窃罪的构成要件失去定型性，偏离罪刑法定原则的要求，最终成为一切财产毁坏行为的底线构成要件。占有彻底概念化，导致占有转移成为概念上的转移，从而成为与财产转移相同的概念。 车浩教授曾指出，在概念化的占有概念下，“破坏他人占有，就等于或等同于损害他人权益。除了损害权益的结果，盗窃罪的客观构成要件已不具备任何实质性内容”。严格地说，盗窃罪的客观构成要件不仅包括财产损失的结果，还包括导致损害的因果过程。在保护更高层次法益的人身犯罪中，对造成他人人身损害的行为，仍然需要通过客观归因理论进行范围限定。财产罪成立，仅仅要求客观层面的财产损失和因果关系是远远不够的。盗窃罪的构成要件已经失去规范性，成为财产罪的兜底条款。

从以上分析可以看出，窃取二维码非法获取他人财物的行为固然能够给他人造成重大的财产损失，但要确立相应的财产罪，还存在诸多解释障碍。在解释上，通过扩大构成要件的解释范围、调整原有的犯罪构成要件结构，将此类行为纳入规制范围，往往伴随着牺牲构成要件的明确性，导致财产罪沦为“口袋罪”的危险。

对于这种情况，我个人倾向于在立法上明确财产罪的构成要件，或者单独设立利用计算机实施盗窃罪或者利用计算机侵害他人财产利益罪的构成要件，这样的做法或许更为恰当、合理。

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