摘要：目前典型电商平台的投机交易主要包括有奖销售、盲盒/福袋/生石、投机游戏三大类。由于我国现行监管体系采取被动立法，对新型投机交易缺乏系统性，其监管执法、司法裁判、平台治理等方面还存在诸多问题。在立法方面，现行法规缺乏对投机交易的通用规定，导致在面对各类新型投机交易模式时始终存在监管滞后的问题；在执法方面，有奖销售、盲盒等信息披露的合规标准应以是否实质性影响用户的知情权和选择权为依据，重点关注对盲盒禁令、用户限制、食品盲盒等的合规性；在业务合规方面，重点是防控赌博和欺诈风险。

关键词：网络投机交易、投机性质、有奖销售、盲盒

投机交易的发展历史悠久，但其法律监管体系尚未达到完善状态，因此随着有奖销售、盲盒、投机游戏等网络投机交易新模式、新业态的发展，其监管执法、司法裁判、平台治理等方面仍存在诸多问题有待分析和明确。

本文从投机交易的理论原理出发，结合我国现行的投机交易监管体系、网络投机交易典型执法和司法案例，分析明确投机交易中需要重点关注的法律问题。

1. 投机交易的理论原理

1. 投机交易的一般理论

1. 投机交易的概念和特征

与一般交易相比，投机交易是指合同订立时支付内容具有不确定性的交易。与附条件交易不同，这种不确定的支付是交易的主体，而非合同生效的条件。[1]投机交易中支付内容的不确定性不仅使其成为交易中的特例，也构成了其风险的主要来源。投机性是投机交易的基础和核心特征。[2]其在具体的投机交易中的表现是双方支付分配存在不确定性的概率，这也是相关法规和治理需要重点关注的问题。[3]

2. 投机交易的类型

根据投机交易的概念和历史发展，不同的人对其种类有不同的看法。一般来说，投机交易包括保险、彩票、金融衍生品、寿险年金、赌博等传统交易类型，以及有奖销售、盲盒、投机游戏等新兴交易类型。

2. 网上投机交易的典型模式

1. 有奖销售的概念和类型

根据《规范促销行为暂行规定》第十一条的规定，有奖促销，是指经营者为销售商品或者取得竞争优势，向消费者提供奖金、物品或者其他好处的行为，包括赠品、彩票等有奖促销。

赠品销售是指经营者对符合一定条件的消费者提供赠品、物品或者其他利益的赠品销售行为。

有奖销售是指经营者采用抽签、摇号、游戏等具有随机性或者不确定性的方式，通过彩票销售来决定消费者是否中奖的行为。

2.盲盒的发展与种类

“盲盒”是指经营者通过网络、实体店、自动售货机等方式，在特定范围内销售商品或服务，不提前告知消费者商品的具体型号、款式、服务内容、提供方式等，以随机方式选择消费者的一种营销模式。”[4]

从发展史来看，盲盒起源于“日本百货公司销售的福袋商品”，后来又演变为“风靡亚洲的动漫主题扭蛋玩具”，“自2016年在我国兴起后，便风靡一时”。[5]天猫国际发布的《95后游戏玩家消费力榜》显示，每年约有20万消费者在盲盒上的花费超过2万元。[6]

目前，盲盒的内容早已从玩具拓展至美妆、文具、餐饮、文创等多个领域，呈现出“万物皆可盲盒”的趋势。

随着我国盲盒经济的不断发展，“万物皆可为盲盒”的潮流不仅推动了盲盒内容领域的不断扩大，盲盒形态也早已突破了“工厂盲盒”的经营模式，转而成为各经营主体可灵活运用的非工厂盲盒各类商品的销售方式。在后一种模式下，盲盒内容的种类、品牌、风格、价值等可能存在较大差异，其规范治理的必要性也大幅提升。[7]

3. 射击游戏的开发

目前，各大平台及其旗下运营商，无论是传统的静态图文电商，还是时下流行的动态直播营销，“为了提高用户黏性，保证平台内娱乐的多样性”[8]，“通常……会嵌入各种抽奖游戏或其他概率玩法，供用户娱乐消磨时间”[9]。典型的例子有哔哩哔哩的“动心盲盒”、虎牙的“积分抽奖”、拼多多的“抽奖转盘”等。在其中一些场景中，“用户通常需要充值一定数量的平台虚拟代币，并根据概率获得价值不等的虚拟礼物、权益卡等道具，如“某些卡牌”、“某些礼盒”、“某些彩票”等”[10]

在投机游戏商业服务模式中，由于其往往脱离具体、直接的线上商品交易，而涉及线上虚拟物品、代币等要素，其合规风险与有奖售卖、盲盒等其他类型投机交易存在明显差异。

2. 投机交易监管体系

1. 投机交易立法现状

目前，我国尚未将“投机交易”和“投机合同”概念明确纳入立法。在《民法典合同法典》中，并未将投机合同明确规定为单独的合同类型；在我国其他相关立法中，也未见到“投机”的概念。因此，“投机交易”或“投机”在我国理论层面仍是一个关联交易分析的概念。

与此同时，我国现行立法与监管对一些具有系统重要性或者涉及国家权力程度较高的投机交易类型做出了相对明确、系统的立法规定，典型如《保险法》《反不正当竞争法》《彩票管理条例》《刑法》等对保险、有奖销售、彩票、赌博等特殊的投机交易行为作出了规范。

（二）规范网络投机交易典型模式

1. 有奖促销的现状

目前，我国对有奖销售行为的规定主要分布在《反不正当竞争法》和《规范促销行为暂行规定》中，其中，国家市场监督管理总局于2020年10月发布的《规范促销行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）最为系统、全面。

概括起来，网络交易平台运营者主要需要做好以下几点：

（一）依法公布促销规则；

（2）提示消费者或者平台经营者关注促销活动；

（3）发现违法宣传活动时，依法采取必要措施；

（四）记录、协助市监察部门执法等。

对于平台内运营商，他们需要：

（1）奖品或赠品符合法律法规或平台规则的规定；

（2）奖品销售信息披露必须全面、透明、准确，且不得影响用户兑奖；

（3）经营者必须按照明确载明的信息履行奖品兑现承诺；

（4）抽奖式销售活动最高奖金不超过5万元人民币；

（五）经营者必须依法记录有关信息，接受监督检查。

2. 盲盒监管现状

盲盒商业服务模式的发展，在经历了最初的爆发式增长和“万物皆可盲盒”的狂热期后，如今已逐渐回归理性与成熟，这离不开《上海市盲盒经营合规指引》《盲盒经营行为规范指引（试行）》的陆续出台。

两部《指引》主要针对盲盒业务的经营资质、禁限售商品、产品质量、知识产权保护、价格规范、信息披露公示规范、内容合规、用户限制、承诺履行、退换货、投诉处理、经营记录、理性消费、平台责任等内容进行了规范。《指引》虽非具有法律效力的文件[11]，但为我国各类盲盒模式的业务规范、监管执法乃至司法裁判建立了基本的合规框架和要点，值得广大平台及平台内运营者认真学习和参考。

3. 射击游戏监管现状

目前，我国网络交易场景中的投机性游戏类型多样、多变，尚未成为我国民事、行政立法中特殊的交易类型，但鉴于投机性游戏往往与网络虚拟货币或虚拟道具相关，可能经常落入我国刑法中赌博罪规制范围。

三、网络投机交易典型案例分析

1.有奖销售典型案例分析

1. 传统有奖销售典型案例分析

在当前市场经济发展中，商家为吸引消费者注意力、刺激消费热情、增加产品销量而采取的促销手段越来越多样化。其中，有奖销售模式可能被法院认定为投机交易，因为双方的权利义务在合同签订时是不确定的，只有通过合同成立后某一机遇或事件的发生才能确定。这种营销策略往往因消费者与商家信息不对称而使消费者处于不利地位。实践中，消费者经常以商家故意隐瞒相关活动信息、涉嫌诱导消费、构成欺诈等为由将商家告上法庭。法院在审理类似案件时，一般从以下四个方面论证商家行为是否构成欺诈：

（1）商家是否有欺诈的故意；

（2）商家是否存在欺诈行为；

（3）是否因欺诈行为导致消费者产生错误认识；

（4）消费者是否错误地作出了意思表示。

如果商家在开展相关促销活动时，已明确公示活动规则，且后续对遵守活动规则的消费者履行了合同义务，未侵犯消费者的知情权，且能够使一般理性的消费者了解活动内容而不陷入误解的，则法院通常会倾向于认定没有足够证据证明商家存在欺诈的故意和欺诈行为，因此商家的行为不构成欺诈。

如果商家在开展相关促销活动时未明确公示兑奖时间及条件，或采用价格欺诈等手段欺骗、诱导消费者与其进行交易，法院往往会倾向于认定商家的行为构成欺诈，进而支持消费者的相关诉讼请求。在前文提到的“甘某与翁源县碧桂园房地产开发有限公司奖品销售纠纷案”中，法院认为，虽然被告在彩票上标注的兑奖时间为涉案房屋的开盘时间，但并未告知原告房屋的具体开盘时间，因此兑奖时间未能起到让公众知晓兑奖日期的效果。 在后一案件中，如“滕某与厦门七牌电子商务有限公司网络购物合同纠纷案”，法院认为，被告在涉案福袋销售页面上通过将远高于涉案商品实际销售价格的价格标注，诱导消费者与其交易的行为，构成价格欺诈。

此外，值得注意的是，即便商家已明确公示活动规则，并合理履行了向消费者提供告知义务，但如果其在促销活动过程中未能完全遵守已公示的规则，法院可能会认定商家的行为虽然不涉及诈骗或虚构免费餐食的主观故意，但其未按照约定履行合同，构成违约，商家应当承担相应的违约责任。

2.新型网络彩票销售典型案例分析

网络彩票销售是随着网络销售模式的发展而兴起的一种新型网络促销方式。“一元购”即经营者将商品以一定价格分成若干等份进行销售，然后随机抽取一名中奖者获得商品权益，而另一部分认购款无法提取，是网络彩票销售的典型代表。从合规风险来看，与福袋销售、一般彩票销售等常见的网络促销模式不同，“一元购”这类新型网络彩票销售不仅可能涉及涉嫌诈骗风险，还可能涉及赌博风险。作为“互联网+”新型销售模式，网络彩票销售能否定罪、如何定罪，目前尚无直接明确的法律规定。 按照《刑事审判参考（第1461号）案例》[12]的观点，正确认定网络售彩行为的性质，可以从售彩行为的本质、网络平台经营管理行为的性质、行为人的主观故意三个方面进行审查：

一是审视彩票式售卖行为的本质。

（1）核实彩票销售是否真实。真正的彩票销售本质上是出售中奖机会，本身就符合刑法意义上的“赌博”，可能涉及赌博类犯罪。

（2）核查是否以抽奖销售为主要经营内容和盈利手段。如果经营内容纯粹或者主要为抽奖销售，且不进行实物销售，通过折扣、佣金等方式获取主要盈利的，应当认定为赌博罪。

二是考察网络平台经营管理的性质，以营利为目的，在互联网上提供相对稳定的场所（包括网站、微信群等）组织用户参与赌博，并持续对“场所”进行管理、运营和维护的，应当认定为开设赌场。

三是审查行为人的主观故意。构成赌博罪，行为人应当具有牟利目的，并应当意识到其所采用的经营模式涉嫌或者可能涉嫌违规甚至违反法律。

（二）盲盒典型案例分析

盲盒交易是近年来市场经济中兴起的一种新型投机交易模式，因其依靠自身不确定的开箱刺激，能为消费者带来商品价值之外的娱乐性而广受消费者追捧。然而正是由于盲盒经济所固有的随机性、神秘性等消费属性，也造成了诸多消费乱象，如盲盒抽取概率不透明、商家诱导消费、售卖不合格产品等，都是消费者目前反映和投诉的问题。具体到网络盲盒监管领域，监管部门往往关注盲盒抽取规则、抽取概率、交易对象是否合法合规。

首先，对于消费者而言，盲盒抽奖规则是购买盲盒的重要参考依据。通过抽奖规则，消费者可以了解盲盒产品的种类、价值、中奖概率、限量数量、隐藏物品等，直接影响其购买意愿。因此，如果商家故意夸大盲盒产品的中奖概率，未能准确宣传或以显著方式宣传盲盒所含产品的分布概率，或者在制定和公示盲盒抽奖规则时随意更改中奖概率，往往会受到监管部门的行政处罚。[13]

其次，盲盒消费群体较为年轻。未成年人因好奇心较强，更容易出现冲动消费、盲目跟风等非理性消费行为，是盲盒消费的主力军之一。在未成年人保护方面，《盲盒经营行为规范指南（试行）》对盲盒销售对象年龄进行了严格限制，对盲盒经营者履行未成年人保护义务提出了具体要求。实践中，监管部门虽然不会因向超过年龄限制的未成年人销售盲盒而对盲盒经营者进行处罚，但也指出未成年人作为限制民事行为能力人，并不适合参与盲盒抽奖活动，希望商家能够建立完善未成年人身份认证机制，从技术上限制未成年人参与盲盒抽奖活动。[14]

第三，通过对类似案件的检索发现，对盲盒经营者违法违规行为的监管和处罚目前主要由地方市场监管局等行政机构负责。尤其是国家市场监管总局的《指南》进一步为规范盲盒消费领域市场秩序、严厉打击非法盲盒销售行为提供了有力支撑。

在消费者起诉商家、平台被加入第三方的罕见案例中，消费者声称商家以直播开卡、回收“稀有卡”等形式售卖商品，实施诈骗。但该诉讼最终被法院驳回，理由是“购买盲卡盒行为本质上不属于法律规定的正常消费或销售行为，形式上类似于购买彩票的行为。在没有国家营业执照的情况下，涉案行为产生的债权属于非法债务，不受国家法律保护。”[15]

（三）幸运游戏典型案例分析

概率玩法是平台为了提高用户粘性和体验感、增加平台流量、为用户提供娱乐性而设置的常见玩法，实践中主要包括平台内嵌的幸运游戏，如“抽盲盒”、“开宝箱”、“大转盘”、平台内嵌的猜谜游戏等。概率玩法本身不属于赌博，但如果玩法中存在抽成盈利、为消费者提供兑现通道等行为，使平台的虚拟货币直接兑换成法定货币，实现现金的不确定流入流出，则可能构成开设赌场罪。

从近年来的司法实践来看，平台的概率玩法是否涉及赌博，主要涉及以下三个认定因素：

（1）参与条件：用户付费投资平台虚拟货币；

（2）表现形式：设置概率玩法，实现小投入大收益；

（3）效益结果：直接或者间接的现金回报。

通过对类似案件的检索分析可知，“代币兑换法定货币”能否实现往往是此类案件司法审查的重点。例如，在“傅某龙等人通过直播开设赌场”这一典型案例中，虽然被告的直播打赏、使用虚拟礼物或虚拟货币的行为在形式上合法，但其将抽奖与返现结合在一起，形成了打赏、抽奖与兑现的对赌关系，从根本上改变了相关行为的性质。在“白某与北京科技有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院以“原告使用平台币购买虚拟礼物而非投注”为由，认为无法认定涉案平台的概率性玩法属于违反公序良俗的赌博行为。

（四）其他常见网络投机交易典型案例分析

1. 福袋销售典型案例分析

在本文梳理的福袋典型案例中，消费纠纷的关键同样在于对经营者是否构成消费者欺诈的认定。相关司法裁判的观点与（一）传统有奖销售行为的观点相同，详见前文。

2. 石材毛坯贸易典型案例分析

近年来，消费者的购物模式发生改变，网络直播、直播购物因其便捷性而迅速发展，但由于直播方式的局限性以及具体商品的特殊性，相应的交易风险也不断显现，原石交易就是其中之一。

原石交易风险较大，通过远程网络直播方式进行交易对买家的风险更大。实践中，原石交易纠纷中的买家通常以双方交易属于“赌博交易”为由主张合同应认定为无效，或以案中原石品质与直播间展示效果相差太大、商家未按约定处理原石为由主张被告构成欺诈。但从司法实践中的相关判例来看，由于原石交易具有法律意义上的投机行为特征，且法律并未明文禁止，法院一般倾向于认定双方之间已成立合法有效的信息网络销售合同。 此外，若商家已在直播间直接展示原石、介绍和提示购买风险，并按照消费者要求对原石进行切割的，法院通常会认定商家已合理履行了案中原石买卖合同的义务，因而对买家的相关诉讼请求不予支持，除非买家有充分证据证明商家对案中原石进行了欺诈性销售。[16]

此外，在消费者主张电商平台经营者与商家承担连带责任的纠纷中，如果平台已尽到对销售者法律地位进行形式审查的义务，且及时受理并采取适当措施处理消费者相关主张的，法院一般会认定平台已及时履行法定义务，且不知道或者应当知道商家利用平台侵害消费者合法权益而未采取必要措施，故无需承担连带责任。[17]

四、投机交易中的关键法律问题

目前，我国以典型投机交易模式为主的立法模式，虽然在一定程度上解决了相关产业发展的需求，但也引发了相关业务合规、监管执法、司法裁判等方面的一系列分歧与疑虑。同时，投机交易中何为赌博、何为消费者欺诈，尚无明确的法律规定。因此，本章从立法模式的完善、执法标准的明确、市场运营合规的重点三个方面作了进一步的分析和明确。

1. 完善投机交易立法模式

1. 现行立法模式的局限性

目前，我国以典型投机交易模式（如保险、彩票、赌博、有奖销售、盲盒等）为重点的立法模式，一定程度上解决了相关产业发展的需求，满足了相关监管执法、司法裁判的依据和指导需求。但这一立法模式始终面临持续的挑战：

第一，“随着社会主义市场经济的不断发展和完善，越来越多的新型投机行为出现。”[18]无论是市场经济自主发展的趋势，还是“人们对精神生活的更高要求”，[19]显然，投机交易的种类在不断变化和增多，这使现行立法继续陷入无法全面覆盖和适应行业和经济现实的困境。

其次，投机交易本质上具有投机性和投机性，更容易“诱发欺诈和投机行为，产生道德风险，进而影响我国社会主义市场经济的正常发展。”[20]因此，普遍监管极为必要。

第三，投机交易作为一种不具名的合同，“容易引发法律适用混乱”。[21]对于种类繁多的投机游戏、福袋售卖、原石交易等缺乏针对性规定的投机交易行为，由于我国现行法律并未对其作出一般性的原则性规定，相关监管和司法实践更容易陷入“有法可依”的境地，造成“司法各行其是”的现象。[22]同一案件存在不同裁判，“不利于法律解决纠纷的规范功能的实现”。[23]

2.立法规制的原则与限度

按照“法无禁止，自由”的私权原则，私人之间各种新型的投机交易，只要没有被现行法律明确禁止，就应当具有明确的合法性。然而，这一观点受到了来自两个方面的挑战：

首先，投机交易的投机性质决定了其比一般交易具有更大的风险，因而更迫切需要法律规制的介入。

二是我国“法律禁止，自由即规则”的私权原则尚未得到充分接受和落实，公众和媒体更容易被新型投机交易的风险所吸引，倒逼监管和司法机关及时以法律规制予以回应。

如何在投机交易双方的契约自由与维护经济秩序、保护消费者权益等社会公共利益之间取得平衡成为一个关键问题。

“在现代文明的社会中，对人类意识的唤醒和尊重和``面向人''的概念在法律中反映为私人法的自主权……在合同法中反映了这一原则，作为合同自由的原则“不需要其他证据；但是，要限制当事方的合同自由，必须有足够的内部原因。[26]在投机性交易的背景下，“足够的内部原因”通常是指对他人的自由的障碍或损害他人的损害，对公众的利益损害，并违反了公共秩序的规范，而是构成了这个规范。相关的特定规范。

3.立法改进的建议

总而言之，我国家的投机性交易制度清楚地禁止赌博，其次是为诸如保险和彩票等著名类型的系统法律制度，第三个规范奖品销售和盲目的盒子，以应对当前立法的短缺。

从我国家的立法过程中，立法机关实际上投入了许多立法，司法和司法资源，这些赌博的类型明显地被禁止，彩票和其他类型的行动明显地限制了立法的弱点。交易是市场创新和发展的热点，因此，投机交易的一般法规应集中在这种类型的模型上。

鉴于投机交易的投机特征以及对上一篇文章中典型的在线投机交易模型的当前状态的分析，本文认为，投机性交易的一般监管应集中在以下几点上：

首先，有必要阐明投机交易的固有合法性，除非它们不合理地阻碍或损害他人的自由，损害公共利益或违反公共秩序和良好的道德原则。

其次，鉴于其投机性，很明显，操作员有义务完全，系统，准确地宣传关键信息，例如交易内容，交易条件和交易概率。

第三，它阐明了经营者根据他们公开披露的信息和承诺的信息履行合同的义务，因此可以针对其对消费者欺诈，违反合同等的责任制定原则上的规定。

第四，强调了特殊商品和服务运营所需的行政许可，特许经营和其他资格的要求，并阐明了从事上述投机交易类型的运营商的条件和责任。

第五，它规范严重的非法投机交易，这些交易受到特殊法律规范的约束，例如消费者欺诈和赌博，阐明了适用相关法律的情况，并在法律制度之间建立了有序的联系。

（ii）阐明当前法规的实施标准

1.信息披露的内容及其合规标准

在线开发在线投机交易，例如具有奖品和盲箱的销售额，并没有偏离投机性交易的性质，这些交易的特征是，这些交易的特征是当前的“反竞争法”，“调节促销活动的临时规定”关于信息披露的更详细和完整的法规。

在相关的义务中，对于平台或平台内的运营商，与在线投机交易有关的规则和信息的复杂性，多样性和可变性，通常在用户，法规和司法级别的实际平台治理和司法级别出现。详细披露相关信息？