编者注

这是一起行贿犯罪新型案件，行贿手段不断创新，利益输送、市场行为交织紧密。

本案最大的特点是沈小龙利用房产牟利，他的“炒房”行为，手段各异，是市场行为，是违反纪律，还是受贿罪？本案中，沈小龙与一民营企业主长期合伙办苗圃，多次分红，行为看似相同，为何有的算受贿罪，有的却算违反廉洁纪律？如何按照纪法相统一、法律相衔接的理念，对沈小龙违法设立、使用“小金库”的行为进行区分和定性？我们专门邀请了相关单位的工作人员来分析一下。

特邀嘉宾

新悦

湖州市纪委监察部第四调查室副主任

杭正杰

湖州市纪委监察委员会干部监察室主任（原案件审查室副主任）

陆炜

湖州市人民检察院第二检察部检察官

金晖

湖州市南浔区人民法院刑事庭庭长

01

基本事实

沈小龙，男，1964年5月出生，中共党员，曾任湖州市建设局党委委员、房产管理局局长、市住房和城乡建设局副局长、市规划局副局长、市住房公积金管理中心主任等职务，案发时为市公积金管理中心一级调研员。

1、贪污。2013年12月至2021年7月，沈小龙在担任市住房公积金管理中心副书记、书记、主任期间，在未与市住房公积金管理中心领导集体协商的情况下，擅自指使他人设立共计69.3万余元的“小金库”，用于单位支出41.8万余元，沈小龙个人贪污22.3万余元。

2、受贿罪。2004年至2016年，沈小龙在担任市房屋管理局局长、市住房和城乡建设局副局长、市住房公积金管理中心主任期间，利用职务便利，为有关单位和个人在工程验收、项目推进、工程款结算等方面提供帮助，收受他人贿赂共计284万余元，利息13万元。

其中，2004年12月，某公司法定代表人潘某送给沈小龙15万元，感谢其帮助其承接一个项目。沈小龙称不敢收现金，将这15万元投入潘某的苗圃生意。2019年，潘某将卖苗所得收益的一半，即28万元，送给沈小龙。另查明，2012年至2021年，沈小龙违规从事营利活动，与潘某共同经营苗圃生意，沈小龙共投入150万元，获得分红100万元。

2004年，沈小龙找到他“帮忙”过的一家房地产公司总经理刘某，购买了一栋别墅并签订了合同。在支付了60万元首付后，沈小龙要求延期支付尾款，刘某同意了。此后，刘某还陆续给沈小龙减免了花园费、地下室建设费等共计31.5万元。自2005年2月16日合同约定支付尾款后，沈小龙一直未付。2012年4月，经催收，沈小龙支付了别墅尾款101万余元。此时，这套房子总价为650万元，沈小龙还欠着房子利息43万余元。 此外，2006年至2012年，沈小龙利用职务之便为多家房地产公司提供“帮助”，并通过向房地产开发商预订房产后转卖牟利，收受房地产开发商贿赂共计195万元。

02

调查过程

【立案调查】2021年8月4日，湖州市纪委监察部对沈小龙立案调查，并采取拘留措施。

【党纪政务处分】2021年11月2日，经湖州市委批准，湖州市纪委监察委决定给予沈小龙开除党籍、免去公职处分。

【移送审查起诉】2021年11月3日，湖州市纪委监察委将沈小龙涉嫌贪污、受贿案移送湖州市人民检察院审查起诉。同年11月18日，湖州市人民检察院将该案移送南浔区人民检察院审查起诉。

【公诉】2021年12月16日，南浔区人民检察院以涉嫌贪污、受贿罪，向南浔区人民法院对沈小龙提起公诉。

【一审判决】2022年2月18日，南浔区人民法院以贪污罪、受贿罪，判处沈小龙有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币七十万元。该判决现已生效。

01

沈小龙与潘某某长期合伙办托儿所，多次分红，为何其中一项行为被认定为受贿，其他行为却被认定为违反廉洁纪律？

杭正杰：

本案中，沈小龙与潘之间存在两种不同的法律关系：一种是沈小龙与潘之间真实的合作投资关系，一种是沈小龙将潘受贿的15万元投入合作经营并获利28万元的受贿关系。对于前者，投资营利是否违纪，要看党员干部是否有真实的投资营利活动，是否违反相关规定。沈小龙行为发生时，担任住房和城乡建设局副局长，明显违反了《关于进一步防范党政机关和党政干部经商办企业的规定》，但沈小龙确实进行了真实的投资，虽然没有实际参与经营，但收益是按照投资份额分配的，客观上排除了投资型受贿的可能。

后者被认定为受贿罪。从主观故意看，当潘某提出给沈小龙15万元时，沈小龙表示可以接受但不敢收下现金。为了掩盖行踪，二人决定将这15万元投资于苗圃生意。从客观行为看，沈小龙利用职务之便，在工程承包等方面为潘某提供帮助。上述款项从表面上看似乎是沈小龙投资经营所得，但实际上并非沈小龙真正的投资，而是受贿所得，应当将犯罪事实与真正的投资经营行为区分开来。

鲁炜：

在审查起诉过程中，我们对15万元的投资经营所产生的13万元收益如何定性产生了争议，是作为行贿罪的数额，还是作为行贿产生的利息？根据行贿人与受贿人的供述，行贿协议是在2004年达成的，协议中所指的金额为15万元。至于投资于苗圃业务的15万元能产生多少收益，双方当时并不确定。客观地说，这15万元虽然不是沈小龙真正的投资，但确实是潘某某按照沈小龙的指令所为，而且这15万元确实是投资于苗圃业务的，最后的28万元收益也是按照投资比例进行分配的。 因此我们认为，13万元的收益是15万元的投资在市场影响下产生的利息，而不是行贿协议确定的贿赂。

02

如何本着纪法结合、法律衔接的理念，对沈小龙设立、使用“小金库”的违法行为进行取证定性？

新悦：

“小金库”表象多样，内幕复杂，极易滋生腐败、诱发犯罪。在处理“小金库”类违纪违法案件时，要坚持纪法结合、法律衔接的理念，对设立“小金库”的目的、资金来源、去向、现状等进行清查，才能准确判定违纪性质和数量。

围绕以上重点，专案组主要开展了三方面工作：一是精准研判找到突破口。专案组前期对沈小龙私设“小金库”的问题把握不准，在扣押沈小龙后，专案组通过电子取证，锁定了沈小龙能直接记账从某大厦拿货这一关键信息。从这个怪点入手，层层查证，发现沈小龙在大厦内设立了账外资金，为“小金库”的发现和侦查打开了关键环节。二是重点巩固主观故意证据。沈小龙私设“小金库”的初衷的确是为了解决单位开支，但当前两任办公室主任交接，“小金库”的知晓范围出现真空时，沈小龙便另有犯罪意图，侵吞了部分资金。 从故意违纪私设“小金库”用于单位开支，到挪用国有资金的故意贪污。对此，我们重点获取了沈小龙关于设立“小金库”的意图、策划、授权等供述，并取得了相关办案人员关于“小金库”设立、运行、使用等情况的证言，以确认沈小龙供述的可信度，从而锁定沈小龙贪污的主观故意。三是充分查明资金流向。专案组根据资金流向开展了大量取证工作，发现沈小龙前任、现任两名办公室主任的个人账户与和单位有业务往来的相关公司负责人之间存在多笔经济交易。通过比对商场消费信息、出行信息，发现以原办公室主任名义购买的购物卡，实际上是沈小龙本人消费的。 沈小龙的出行记录也证实了这一事实。此外，专案组还调取了沈小龙指使他人出具的发票、账簿等书证。解开谜团、追根溯源，找到了“小金库”案中钱与钱、钱与权的关联点和交集，最终有效破案。

金晖：

这一事实的一个争议点在于“小金库”中尚未动用的5.5万元如何定性。有人认为，这5.5万元尚未动用，性质不明，不应计入沈小龙贪污数额。我们在认定这一事实时，除了考虑沈小龙本人的供述外，还采纳了他的客观行为证据，以确认其“贪污”的主观故意：原办公室主任离任后，“小金库”中尚有12.5万元，沈小龙若要将这笔钱用于公务开支，应当将其划拨到新设立的“小金库”或告知下一任办公室主任。但沈小龙既未划拨，也未告知，事后仍将其中7万元继续私自使用。若不发生本案，其余5.5万元也属其私自使用。 该5.5万元已经完全脱离单位监管，归沈小龙个人支配，应当计入沈小龙贪污数额。

03

沈小龙利用职务之便拖延了7年房款缴纳，他权钱交易的对象是房子的增值，还是资金占用成本？

杭正杰：

实践中对这一问题存在不同意见。有观点认为，沈小龙付清尾款前，该房产归房产公司所有，房产公司本可在2012年返还首付收回该房产并合理占用保费，故受贿数额应为2012年该房产市场价格与首付的差额；有观点认为，房屋升值属市场行为，不受个人左右，沈小龙的60万元首付也应享受升值，故沈小龙受贿数额应认定为尾款升值部分；还有观点认为，如果沈小龙自始至终未付清尾款，其受贿数额即为未付房款，但本案中沈小龙付清了尾款，明显比上述不付尾款的行为情节轻。 如果以房产溢价计算受贿数额，显然不符合罪责刑比原则。我们认为，上述观点均有其合理性。鉴于该行为涉及复杂的民法与刑法关系，将房产溢价作为权钱交易标的物存在一定争议。但沈小龙利用职务之便侵占资金长达七年之久，是不争的利益输送事实，因此将该行为评价为侵占资金行为，将沈小龙无偿侵占资金所对应的利益认定为受贿数额，是较为审慎的做法。

鲁炜：

房屋保费能否计入受贿数额，可以通过解决以下三个问题来综合考虑：第一，房屋买卖合同的有效性。沈小龙签订房屋买卖合同的真实目的是个人居住，并非打着卖房的幌子变相收受贿赂。虽然其利用职务之便获取费用减免、延期付尾款等好处，但只能认定涉及转让这些好处的合同条款无效，但不能否定合同整体的有效性。因此，房屋买卖合同真实有效。

二是行贿协议的方向问题。根据沈小龙、刘某的供述，签订房屋买卖合同时，约定给予沈小龙的利益为免费花园面积，并非指房屋本身，且房屋溢价并非作为权钱交易的标的。而且，按照交易惯例，房屋增值金额本身即为买受人的预期收益。因此，应推定行贿人与受贿人之间的协议为行贿人通过要求沈小龙延期支付房款的方式长期占用资金，而非行贿房屋溢价。

第三是财产利益的来源和归属问题。如前所述，本案中的房屋买卖合同真实有效，按照房屋买卖的交易惯例，合同签订后房价波动的风险就转移给了买受人。如果按照上述观点，房地产开发商可以在2012年拿回房屋再出售以获取地价款，则需要通过司法程序申请解除合同。根据《民法典》规定，解除合同权的排除期限为一年，而房地产开发商在2006年2月就已经丧失了解除合同的权利。因此，到了2012年，开发商客观上已经无权通过解除合同的方式获取房屋地价款。即使双方此时达成行贿地价款的协议，也不构成客体不能犯罪。

综上，根据主客观相符原则，沈小龙七年未支付尾款，其所获得的是一笔没有银行贷款、没有罚款的经济利益，也是行贿人利用职务之便给予其的利益；而房产溢价则属于市场收益，并非行贿人给予沈小龙的。

金晖：

非现金贿赂面临财产价值变动的问题，通过计算行贿人的行贿成本与受贿人的行贿收入即可确定行贿数额。本案中，沈小龙与房产公司签订了真实有效的商品房买卖合同，并按约定支付了首付，房屋销售流程已大部分完成，如果房地产开发商将其出售给其他普通购房者，则可以如期收到尾款，而不必承担其间利息成本。对于房地产开发商而言，本案中的损失就是其间利息损失，其本来可以要求沈小龙承担这部分损失，但碍于沈小龙的职务之便，其选择自己承担。因此，将尾款同期银行最低基准贷款利息损失认定为行贿数额是恰当的。

04

沈小龙利用职务之便，以各种方式囤积财物，再倒卖牟利的行为，该如何定性？是市场行为，还是违纪行为，抑或受贿犯罪？

杭正杰：

沈小龙主动加入“炒房大军”，多次利用职务之便预订房产，然后转卖牟利。这就是我们俗称的“炒房行贿”，与市场上的“炒楼花”有异曲同工之妙。当然，沈小龙的“炒房行贿”与“炒楼花”表面上看似相同，但本质不同：“炒楼花”利用的是时间差，即在楼盘落成前预订房屋，短时间内转卖给他人，赚取差价。这涉及投资风险，是市场行为；而沈小龙利用职务之便从委托人手中预订房屋，不交或少交定金，等房价明显上涨后再直接转卖给他人牟利。他没有承担任何市场风险，属于“保本”交易，明显违背了正常的市场经济规律。 实质上，行贿人与受贿人仍然制造了炒房的假象，客户将本该属于自己的房子的溢价转让给沈小龙，而这种转让是他利用手中的职权为客户牟利的对价。

鲁炜：

沈小龙“行贿炒房”行为形式多样，主要分为三种。第一种是仅向开发商口头预订一套房子，不支付房款，不签订房屋买卖合同，待房价上涨后，沈小龙再委托他人出售该套房子并取得房屋溢价。第二种是口头预订一套房子，支付少量房款，不签订房屋买卖合同，待房价上涨后，沈小龙再委托他人出售该套房子并取得房屋溢价。第三种是签订房屋买卖合同，支付首付，但利用职务之便，取得房价减免，推迟支付尾款。第三种情况，上文已充分论述，此处不再赘述。前两种情况，沈小龙既无真实购房意图，亦无真实购房行为，房子自始至终属于开发商，房屋增值收益也应属于开发商。 因此，沈小龙获取的房产税应当计入其受贿数额。

来源｜中央纪委国家监委网站

编辑 | 廖英蓉蓉

编辑 | 朱朝阳张学军