作者：黄朝宇，德和衡律师事务所（上海）律师，房地产金融业务部总监、商业地产运营管理委员会主任。

已付款购房者的保护及房地产公司破产时的潜在风险

【概括】

房地产企业进入破产程序后，已支付房款的买受人应当是地位较弱的债权人。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，实践中不少观点认为买受人有权追偿房屋或者已支付的价款。但随着《企业破产法》及相关司法解释的出台和实践中司法裁判的变化，本文认为买受人原则上不享有追偿权，但享有优先受偿权。即便如此，房地产企业进入破产程序后，管理人的介入以及管理人对于企业的发展思路决定了买受人承担何种风险以及承担多大风险。本文拟对不同情形下买受人的相关权利进行比较，分析买受人与管理人之间的相互博弈，最后对买受人的权利行使与权利保护提出建议。

【关键词】房地产企业、企业破产、购房者保护、优先权

一、引言

在房地产开发企业破产案件中，已支付部分或者全部房价款的买受人能否行使对其所购房屋的取回权？其所购房屋在什么条件下具有优先受偿权、享有优先受偿权的债权范围是什么？什么样的买受人可以受到管理人的撤销权？这些问题都是房地产开发企业破产案件中会遇到的热点问题。考虑到房地产企业破产涉及的买受人数量和金额非常大，而买受人对房屋的居住权又关乎最基本的生存问题，因此在很多房地产企业破产案件中，法院和破产管理人都会优先考虑启动重整程序，防止造成社会不稳定。但基于近年来国家对房地产行业的愈发严厉的监管，未来两年中小房地产企业面临破产的可能性将呈现上升趋势； 此外，根据最新政策，国家对于破产的界定也逐渐放宽，“破产时再破产”将成为未来的趋势。因此，上述问题将成为未来房地产企业破产案件必须面对的问题，值得研究探讨。

二、房地产企业破产案件中购房者的权利

我国《企业破产法》等法律法规并未直接规定购房者的权利，关于房地产企业破产中购房者权利的规定散见于司法解释、规章、批复等文件中，下面将对实践中使用较为频繁的两个条款进行分析。

1.买家付清全款后，有权退款吗？

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）变卖特定物，尚未转移占有，对方已全部支付特定物价款的；……”

通过查询相关案例发现，实践中，不少买受人在房地产企业进入破产程序后依据该规定提起诉讼，要求管理人继续履行商品房买卖合同、交付房屋并配合办理产权登记。根据该规定，在特定物买卖中，尚未转移但对方已全额支付价款的特定物不属于破产财产。但在实践中，对于该法律规定的适用，各个法院存在以下几种观点。

观点一：《规定》的立法背景是为了正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》而制定的司法解释。如今试行法律规范已经废止，配套试行规定的司法解释应当不再适用[1]。按照新法优于旧法的法律原则，在《企业破产法》和《企业破产法司法解释（二）》已对债务人财产范围作出规定的情况下，涉案项目的性质应当依照《企业破产法》和《企业破产法司法解释（二）》的相关规定确定。因此，涉案项目仍然登记在房地产企业名下，应当认定为债务人财产。

观点二：涉案工程为尚未竣工验收的建设工程，不符合追偿权的行使条件。根据《城市房地产管理法》第二十七条规定，建设工程必须通过竣工验收，方可交付使用。该建设工程尚未竣工，也未取得竣工验收登记，不符合交付使用的条件。根据《物权法》的规定，房地产交易中未办理产权登记的，产权不得转移。因此，不能适用该条第（五）项的规定。涉案房地产为破产财产，即使买受人支付全部价款，买受人也不享有追偿权[2]。

观点三：根据《规定》第七十一条规定，买受人享有取回权。重庆市第五中级人民法院在《重庆市君融房地产有限公司与李代华商品房预售合同纠纷二审民事判决书》（以下简称“君融案”）中认为：……上诉人已按照约定支付了涉案房屋的全部购房款……其次，上诉人所购房屋楼层、房间号明确，涉案房屋为被上诉人进入破产重整程序前建造，并已办理竣工验收登记，应为明确、特定、具有使用价值且不可替代的物件，应为特定物件……被上诉人应当按照合同约定履行交付房屋的义务。

笔者认为，即使买受人已支付全额房款，也不能认定买受人有权提取房屋，理由如下：

第一，物权尚未转移。根据我国《物权法》第九条规定，房地产物权应当办理登记[3]。在建工程所有权转移给买受人完成之前，物权仍属于房地产企业，因此，应当认定在建工程为债务人财产，不能适用《条例》第七十一条的规定。更为重要的是，在建房屋未竣工即不具备交付条件，破产管理人既不能将房屋交付买受人，也不能配合办理过户手续。在君荣案中，重庆市第五中级人民法院认为，标的物具有不可替代性，为特定物，不能必然认定标的物物权已经转移。但至于买受人享有的其他优先权利，后面再详细论述。

其次，《规定》第七十一条第五款在《企业破产法》和《企业破产法司法解释（二）》中均未得到重新确认。考虑到《企业破产法》于2006年颁布，《企业破产法司法解释（二）》于2013年颁布，均晚于《规定》，且上述文件均未对《规定》第七十一条第五款的内容进行重新明确。加之，追偿权在整个破产法律体系中占有重要地位，追偿权的适用范围应严格依法，《规定》第七十一条第五款不应继续适用。

需要指出的是，该观点与最高人民法院民事审判第一审判庭的观点也一致。[4]在《民事审判指导参考》第74号指导案例中，最高人民法院民事审判第一审判庭认为，虽然对涉案工程的定性不同，但导致的结果是一样的，即买受人对于能够交付的房屋享有优先受偿权。[5]

2. 已全额付款的买家享有什么优先权？

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称《建设工程价款批复》）第二条规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但承包人不得以此对抗已支付全部或者绝大部分房款的消费者。

该条规定了消费者买受人的债权可以与承包人的优先受偿权相竞争。但该条中的“不得竞争”是否是一种权利次序理解，存在争议。实践中，部分法院驳回了买受人的权利确认请求。例如，上海市松江区人民法院在《王国华与上海伊斯迪酒店有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书》中认为，买受人请求确认其享有优先受偿权的依据是“承包人对商品房工程价款的优先受偿权不得与买受人对抗”。该规定明显属于对抗性权利，不能成为积极确认诉讼的标的。法院认为，《工程款审批表》第二条的规定是对承包人享有建设工程价款优先受偿权的限制性规定。 主要目的是为了保障消费者买受人的基本生存权利，并非直接赋予消费者买受人先于承包人优先受偿的权利。

破产或执行程序启动后，承包人享有或行使优先受偿权时，消费者购房者可以据此提起反诉，从而获得优先受偿权。根据我看过的大多数案例，在破产案件中，法院确实对消费者购房者进行了认定。当购房者购买多套房产时，法院往往会以购房者不属于消费者为由，驳回购房者依据工程款批文提出的优先受偿请求。但当购房者只购买一套房产时，法院往往不会具体审查购房者是否属于工程款批文规定的消费者，而会同意购房者的诉讼请求。

笔者赞同上述观点。破产清算作为更为公平的债务清偿程序，优先考虑消费买受人，严格区分消费买受人和投资买受人，更有利于破产债权的清偿。原最高人民法院执行办（现执行局）在关于如何理解项目资金审批中消费者权益优先保护规定的复函中进一步强调：该条是为了保护消费者个人居住权而设置的，即购买房屋是为了满足其居住需要，而不是为了经营，不应作广义解释。对消费买受人的认定，应严格按照《最高人民法院关于人民法院审理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定进行。第一，买受人必须是个人买受人，不包括公司； 第二，购买行为必须为个人居住，不包括写字楼、商铺等，此处的“住宅”一词应作广义理解，具有居住功能，包括商业用途和住宅用途；第三，必须是刚性需求，即购买者无其他可供居住的房屋；第四，购买价款支付到50%以上。实践中，当购买者只购买一处房产时，也应按照上述要求对消费者身份进行严格审查。

3.共益债务的形成

如果买家因为工程还在建设中而无法“拿回”房子，那么他是否可以直接拿回自己已经支付的房款呢？目前有两种观点。一种观点认为，这部分债务属于普通债务，买家有权随时拿回；另一种观点认为，这部分债务转为普通债务，由债权人宣告，然后偿还。笔者赞同普通债务观点。

首先，解除权是《破产法》赋予管理人的一项特殊权力，买受人作为价款已经履行的合同部分不能仅仅作为破产债权，尤其在买受人已支付全部价款的情况下，仅将此部分作为普通债权处理，有损买受人的信托利益。另外，在管理人选择解除合同和继续履行合同两种情形下，当事人均应得到公平对待。

其次，在我国房地产企业破产相关法律中，立法倾向是保护购房者的生存权益，将这部分债务作为共同债务来偿还符合立法的初衷，有利于保护购房者权益，维护社会稳定。但如此简单的处理确实存在一些问题。一个房地产项目往往涉及到购房者、承包方、金融机构等多方利益，企业破产已经是资不抵债的局面了。在购房者人数非常多、金额非常大的情况下，无条件地用公司资产先行偿还购房者的债务，会严重影响交易安全和其他各方的信托利益，不利于房地产行业的发展。因此，如果将这部分债务视为共同债务，这也是一个亟待解决的问题。

笔者认为，也可以通过区别对待消费者买房者和其他买房者来解决这一问题。另外，有学者认为，房地产企业破产，商品房买卖合同无法继续履行的，债务人所取得的购房款应认定为不当得利，按照企业破产法第42条的规定，作为一般债务优先受偿。[1]笔者不认同此观点，债权是由于债务人违约，致使合同无法继续履行所产生的，在此之前，双方存在合法有效的合同关系，并非通过不当得利取得的。

4. 未付清房款的买家的权利

综合以上分析，本文倾向于不支持已付全款的买受人有权取回房屋的观点，因此未付全款的买受人不应享有取回房屋的权利。原则上，对未付全款的买受人，应按照《破产法》第十八条规定，管理人有权决定解除合同或者继续履行的规定处理。

若管理人选择解除房屋买卖合同，则应认定管理人违约并向买受人承担责任，包括退还已付房价款的责任和违约责任。笔者认为，如果已付房价款占房价绝大部分，则该部分已付房价款应优先于工程款优先受偿权，其法律依据仍为工程款审批第二条；如果买受人支付的房价款仅占房价总价的一小部分或者仅为定金，则应认定为普通债务，并依据破产法的有关规定确定优先受偿权。

管理人选择继续与买受人履行合同的，其合同项下的交付房屋的义务以及由此产生的费用应当视为共同债务。

此外，无论管理人选择解除合同还是继续履行合同，买受人都有权要求开发商承担逾期交付房屋的违约金。目前，实践中普遍认为，该部分赔偿金的性质与前述返还房款的性质不同，不宜确定其优先于工程款，而应认定为普通债务。笔者赞同此观点。首先，工程款审批第二条保障了买受人的基本居住权利，因此认定返还房款应为保护买受人住房利益的对价。但如果将逾期交付房屋的违约金也认定为保护住房利益的一部分，则可能造成买受人受到过度保护，而其他债权人的利益却得不到保护。其次，根据破产法第四十六条第二款的规定，附息债务的利息自破产申请受理之日起停止计算。 从本文可以看出，利益保护并非破产法层面管理人安排清偿的重点考量，故笔者认为，具有违约性质的赔偿金不应被确定为优先于工程款。

3.购房者权利行使路径探讨及现实冲突

1. 要求经理继续履行合同及其限制

由于买受人与开发商签订了房屋买卖合同（或预售合同），买受人要求开发商继续履行合同是双方合同约定的固有义务。但开发商一旦进入破产程序，根据破产法第十八条规定，管理人有权决定是否继续履行或者解除合同。《工程款核准规定》规定，消费者支付购买商品房的全部或者大部分价款后，承包人对商品房工程款的优先受偿权利不得与买受人相冲突。因此，消费者买受人支付大部分房款后，房屋的优先受偿权将高于工程款；这种优先受偿权也高于其他债务的优先受偿权。基于这种考虑，有人认为买受人实际上对房屋享有财产权请求权。但本文并不完全赞同这种观点。 工程款批准书的法律渊源效力以及“承包人优先受偿商品房工程款的权利不得对抗买受人”的规定内容是否构成债权或其他权利，在实践中一直存在争议。如果单纯以此作为认定买受人享有物权请求权或妨碍管理人解除权的依据，笔者认为其法律依据有些薄弱。

此外，需要指出的是，继续履行合同的前提是竣工验收，若达到交付标准，则将符合交付条件的房屋交付给买受人并办理过户登记，这不仅有利于保护买受人的生存利益，也有利于破产程序的推进。但在房屋尚未建成的情况下，管理人客观上暂时无法将房屋交付给买受人，买受人要求管理人交付房屋、办理产权登记，实际上是不可能实现的。管理人应本着公平正义的原则处理建设工程。由于破产法“惠及全体债权人”的原则，在房地产企业破产时继续建设工程可能是对全体债权人最有利的方式。实践中，确实有管理人为了将房屋交付给买受人、办理产权登记，决定继续建设工程以化解这部分债务。 但需要强调的是，也有不少管理人认为，将建设工程整体处分并重新布局更有利于维护买受人等债权人的利益[1]，因此，对于尚未竣工、不符合交付条件的建设工程，应当作为债务人财产的一部分由管理人处置。

2.买方权利的行使与债权人的可预见性的冲突

但如前文所述，买受人原则上享有优先受偿权，作为法定优先受偿权，该优先受偿权不仅优先于普通破产债权​​，还可以对抗承包人的优先受偿权和金融机构的担保权。前者的优先权类似于因特殊的承包合同而产生的不动产留置权[1]。后者为不动产权利，在履行取得抵押权的公示程序、取得对抗权后，享受《企业破产法》第109条规定的特别执行权待遇。但我国现行的行政、司法规定中，并没有为买受人的法定优先权建立配套的公示制度。如此强的对抗权，却没有相应的公示制度，极大地影响了债权人的权利，对交易安全构成了极大威胁。

针对这一问题，有学者认为可以通过前置登记制度予以解决。我国《物权法》规定了前置登记制度。有学者认为，前置登记应当具有“权利满足”的作用，延伸“破产保全”的功能，使已登记的购房者的财产权利在破产程序中也能得到行使。前置登记制度本身可以向银行等金融机构提供一定的事实性披露，使金融机构对购房者的优先权具有一定的“可预见性”。因此，购房者优先权与金融机构可预见性的冲突，或许可以通过前置登记制度本身予以解决。但仍然可能引发以下问题。第一，如果购房者因在抵押权成立之前设立前置登记，必然能在破产程序中享有优先权，那么金融机构在进行信用风险调查时，就会拒绝为已经进行前置登记的财产设立抵押贷款。 此时必然会影响到房企的权利，房企享有完整的产权却无法与其设立抵押，房地产项目建设可能因为资金问题而受到影响。第二，购房者能否全部以预登记来对抗金融机构的担保权？这是否会与项目资金审批中对消费类购房者的保护产生冲突？房企是否有可能通过未经批准的恶意转让房产来规避金融机构担保权的行使？第三，抵押权成立后签订预售合同并申请预登记的购房者，能否在还款顺序上对抗金融机构的抵押权？如果能够对抗，必然会影响到金融机构在设立担保时的信托利益。此时，预登记制度对可预见性权利的保护已经失去作用。

因此，若要以预登记制度化解购房者优先受偿权与债权人预受偿权的冲突，还有诸多细则需要出台。在我国现有法律框架下，对于消费类购房者而言，无论其是否申请预登记，也无论预登记是在单独权利人抵押登记之前还是之后进行，均可以对抗单独权利人的优先受偿权。[2]在房地产企业破产之后，这些购房者对于享有单独权利人的债务人来说无疑是一颗“定时炸弹”。

也有学者认为，可以参考日本的法律模式，要求房地产公司对购房者已支付的房款设立保险，一旦房地产开发公司破产、项目出现问题，该保险可以赔偿购房者部分或全部购房款。但在我国房地产预售制度下，首付比例远高于日本，采取这种方式可能面临保险费过高或因保险赔偿额过高而没有保险公司愿意承保等问题。

4. 房地产企业进入破产程序后购房者面临的风险

1. 教练的解除合同权

我国企业破产法第十八条第一款规定，管理人有权决定解除或者继续履行债务人与当事人在破产申请受理前成立的但尚未完全履行的合同，并通知对方当事人。

在我国一手房交易中，预售房交易是一种常见的模式。买家支付房款后，往往需要等待较长时间才能获得房产的实际交付，并在开发商的协助下完成房产过户登记。在此过程中，若房地产公司破产，房地产项目建设中止，管理人该如何行使解除权？

01

买方已支付全部购货款

在买受人已付清全部价款但房屋尚未建成交付使用或者尚未办理产权转移登记的情况下，理论上属于房地产公司单方不履行的合同，管理人此时无权解除商品房买卖合同。但该类合同的特殊性在于房地产公司已破产，工程虽未完工但已停滞，合同实质上已无法履行，管理人若选择继续履行，则有债务人违法清偿个别债权的嫌疑。因此，实践中在无法交付房产时，管理人仍然依据解除权的规定通知买受人解除合同。在李春晖诉浙江中国国际房地产有限公司破产案中，李春晖已付清全部价款。 在该公司宣布终止购买合同的情况下，中国公司被终止了，李·丘什（Li ）起诉了法院，中国公司裁定，这家中国公司无法应付完整的接受程序纽约和布局，以及其财产的整体功能，因此更有利于在包括李·丘什（Li ）的所有债权人的利益中，从而使同一宗教的辩护是辩护的，这是从双方的当前利益和未来的长期兴趣的角度来辩护。破产程序中的企业破产法，用于购买房屋的实际付款。 此外，根据我国“合同法”第110条，另一方不需要表现出不能合法或实际上无法执行的非货币债务。

因此，作者认为，如果房地产项目尚未完成和接受，即使买方履行了合同中商定的付款义务，经理可以根据上述项目付款批准的规定终止商品住房销售合同，消费者购买者可以抵制其他债权人的优先债务，并将其作为其他购买债务。

02

买方支付一部分购买价格

如果买方尚未支付全部购买价格，则商品住房销售合同尚未完全由双方履行，并且管理员有权根据上述关于保护消费者买家的权利的讨论是否继续执行或终止也是管理员提高破产偿还率的一种方式，同时确保买方的权利。

当房地产项目尚未完成和接受时，当买方是债权人时，终止合同的权利应限制债权人的性质。 ，但这将损害买方的权利，因此，管理员在与商业住房销售合同时终止合同的权利应受到全面的考虑。

2.管理员撤销的权利

我国家关于管理员撤销权的规定是在《企业破产法》第31条和第32条中。

01

取消房屋合同的权利

作为一种特殊的债务方式，在房地产企业的破产中，将住房作为债务的债务是一个普遍的情况住房的一种观点是，这是一项实际合同，即债务人向债权人交付房屋并转移注册的法律效力，这是在债务中签署了债务的另一个债务，这是债务偿还的权利。应受到尊重。 但是，债务合同的偿还与正常的商业住房销售合同不同。交付和财产转让已注册，本质是将无法使用第三方使用的货币债务转换为可用于第三方的财产权利索赔。

02

撤销财产的恶意转移

我国家的破产法的相关法律规定在实际的利益方面对消费者的购买者有偏见。两次出售在线签名具有一些宣传职能，而没有特殊原因的在线签名将无法确认；如果没有转移记录，或者银行流量仅具有现金收据，则不会确认该行政人员的行政人员的第31条。

五、结论

根据本文的讨论，对于为房屋付款的买家，如果房地产公司破产，则应该认为买方有权收回房屋，而他原则上支付的钱，但是，根据项目付款的批准，即使是批准的批准，也应予以批准。公司进入破产程序，如果管理员行使这种终止权，买方将面临更大的风险。