前言

流量作为互联网时代衡量网站、网页经济效益的核心指标，已成为各大互联网服务商争夺的对象。无论是否正当竞争，流量竞争的结果必然是不同竞争对手流量的增加或减少。正当竞争带来的用户流量的增加在一定程度上体现了竞争对手产品或服务的优势，由此带来的优胜劣汰的结果正是行业不断进步的动力。因此正当的流量竞争是市场经济自由竞争的体现。相反，不正当的流量竞争往往伴随着搭便车、投机取巧、违背用户意愿等一系列有悖于《反不正当竞争法》精神的行为。本文将结合以往案例，以新《反不正当竞争法》为依据对流量竞争行为进行分析，以区分正当的商业竞争与流量劫持。

1. 流量竞争行为介绍

1. 互联网领域“流量”的含义

流量本身是物理学术语，是指单位时间内流过封闭管道或明渠有效截面的流体量，又称瞬时流量。互联网领域的流量包括手机流量，即手机上网产生的数据流量；还有网站流量（），用于描述网站访问用户数、用户浏览的页面数等相关数据指标。本文讨论的流量即指后者。

2. 流量竞争与流量劫持

互联网时代，流量意味着商业价值、商业利益，流量竞争的本质是商业利益和商机的竞争。正当的流量竞争没有错，只有那些不正当的劫持行为才是反不正当竞争法的打击对象。所谓流量劫持，是指利用各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不断弹出新窗口，强迫用户访问某些网站，从而造成用户流量流失的行为。流量劫持一词本身就隐含着负面评价，因此在定性该行为之前使用这一术语并不恰当。本文也将使用流量竞争这一术语进行讨论。

流量劫持危害极大，不仅损害其他竞争对手的利益，还影响互联网行业的健康发展，因此各大互联网公司都高度重视。2015年12月，腾讯、微博、小米科技等6家国内互联网公司发布《六公司关于抵制流量劫持等违法行为的联合声明》，呼吁相关运营商严厉打击流量劫持行为，关注互联网公司流量劫持可能造成的严重后果。声明指出，流量劫持主要包括两种手法：

此外，实践中争夺流量的方式多种多样，《六家公司抵制流量劫持等违法行为联合声明》中列举的两种方式危害性较大，被业界普遍拒绝。下文将介绍实践中因流量竞争而引发的不正当竞争案例。

二、因争夺网络流量引发的不正当竞争案件

当用户需要访问某个网站时，首先要点击网站链接发起访问请求，通过运营转发网络到达DNS服务器端进行处理，处理完毕后做出响应并及时反馈给用户百度搜索框下拉，当用户收到返回结果时，中间产生的数据交互流量就归属该网站。在整个交互过程中，用户、网络运营商、DNS端都可能遭遇流量劫持。从目前发生的几起案件来看，运营商、互联网公司甚至个人都可能成为流量争夺的主体。

（一）基础运营商与网络服务提供商的不正当竞争案件

1. 百度诉青岛奥商公司、中国联通青岛分公司案

2010年，百度公司起诉青岛奥商、中国联通青岛公司等在青岛使用网通互联网接入网服务。当用户使用网通信号接入互联网并在百度公司网站上搜索相关关键词时，被告嵌入的广告内容会在搜索结果页面出现之前出现，劫持其流量，构成不正当竞争。青岛市中级人民法院认为，中国联通青岛公司、奥商网络利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中知名度高、使用范围广的特点，采用技术手段使使用中国联通青岛公司提供的互联网接入服务的互联网用户登录百度公司网站搜索关键词时，在显示正常搜索结果之前就弹出被告奥商的广告页面，这是利用百度公司市场声誉为自己牟取利益的行为。该行为未经原告同意，违背了使用其互联网接入服务的用户意愿，违背了公认的商业道德。法院最终判决，被告实施了不正当竞争行为。

2. 彩联社 vs 中国联通

2017年1月，因有用户投诉该应用下的弹窗广告截至当月24日已消耗用户6.2G移动流量，彩联社与中国联通交涉，但用户流量还是被劫持。蓝鲸传媒集团母公司上海正见文化传播有限公司遂以不正当竞争为由向北京市西城区人民法院提起诉讼，要求中国联通在原告指定的网站上道歉。该案后双方和解。

（二）互联网企业流量竞争案件

1. 百度插入标签，劫持流量

2012年11月，百度起诉360通过竞价插入、劫持网址导航网站流量等方式实施不正当竞争，索赔1000万元。百度认为，360安全卫士在百度搜索结果页面选择性插入红色背景的白色感叹号图标，引导用户点击安装360浏览器，违反诚实信用原则，构成搭便车行为；同时，其擅自更改百度在搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问360的影视、游戏等不在相关关键词搜索结果靠前甚至与用户搜索目的完全不同的页面，劫持百度流量，构成不正当竞争。该案经最高法院再审，认定360的竞价插入、流量劫持行为构成不正当竞争。北京高院在二审判决中提出的“非公益不干预”原则，也为类似案件提供了重要的指导意义。

2. 凤凰新闻与今日头条新闻客户端劫持事件

2017年8月，凤凰新闻向海淀法院提起诉讼，认为今日头条劫持了用户对“凤凰新闻”客户端及凤凰网的访问权限，在原本需要访问、更新、下载“凤凰新闻”客户端的用户设备上强行安装“今日头条”客户端，并利用原告的商誉和市场影响力为自己谋取交易机会和市场份额，构成不正当竞争。该案正在进一步审理中。

3. 百度与搜狗浏览器流量劫持

2014年8月，百度将搜狗告上法庭，指控其构成不正当竞争，索赔100余万元，理由是搜狗手机浏览器劫持了百度流量。百度称，当用户启动“搜狗手机浏览器”软件，将搜索栏中的搜索引擎设置为百度搜索并输入关键词时，搜狗在下拉提示框的显著位置放置多个指向搜狗网的下拉提示，引导用户使用搜狗网运营的信息服务，同时通过在页面上提供付费推广信息和广告获取经济利益。该案最终被北京知识产权法院二审裁定，搜狗对百度图标的使用构成假冒百度注册商标的行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第一项的规定。同时，搜狗公司在搜狗手机浏览器的浏览建议中设置垂直结果并将垂直结果导向自身网站的行为，不构成流量劫持，未违反《反不正当竞争法》。

（三）个人违法劫持交通案件

2015年11月，上海市浦东新区人民法院宣判了全国首例交通劫持刑事案件，两名被告人被判处有期徒刑三年，缓刑三年，犯罪工具及违法所得予以没收，这是我国司法层面首次将交通劫持定性为犯罪。

该案中，两被告人于2013年底至2014年10月期间租用多台服务器，使用恶意代码修改网民路由器的DNS设置，当用户登录导航网站时，会跳转到其设置的导航网站。二人随后将获取的网民流量出售给导航网站所有者杭州九尚科技有限公司。2345网站发现后，向警方报案。经查，两被告人在短时间内违法所得高达75.4万余元。上海浦东新区法院经审理认为，两被告人违反国家规定，修改计算机信息系统中存储的数据，后果特别严重，根据我国刑法的规定，已构成破坏计算机信息系统罪。

3.新《反不正当竞争法》下交通竞争行为分析

2017年新修订的《反不正当竞争法》增设了互联网专条，这是网络领域反不正当竞争的客观需要，也是避免《反不正当竞争法》第二条过度适用的方式之一。新法第十二条采取“概括+列举+兜底”条款的方式。首先，明确指出网络经营者在互联网领域实施的不正当竞争行为并不只受互联网专条的约束，传统的不正当竞争行为规范依然可以适用于互联网领域。其次，对以往互联网领域特有的典型不正当竞争行为类型进行归纳总结，从立法角度确认现有的类型。最后，考虑到互联网领域日新月异，新的类型不断涌现，具体明确的列举条款难以跟上实际情况变化的步伐，故设置兜底条款。那么，下面就如何判断流量竞争行为是否构成不正当竞争进行简单分析。

（一）从《反不正当竞争法》第十二条来看

1. 未经同意插入链接并强制目标重定向

如前所述，《反不正当竞争法》第十二条第二款列举了三类互联网领域特有的、经营者利用技术手段实施的不正当竞争行为。第一项是：未经其他经营者同意，在其他经营者合法提供的网络产品或服务中插入链接、强制目标跳转。全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任王瑞鹤主编的《中华人民共和国反不正当竞争法解释》列举了未经同意插入链接的不正当竞争行为。例如，当用户使用某搜索引擎搜索关键词时，其他经营者在搜索结果页面出现前插入广告页面，且该广告页面持续数秒。在此期间，如果点击广告页面，就会跳转到广告网站的新窗口，如果不点击，几秒后会自动出现搜索结果页面。这种情况就属于未经同意插入链接的不正当竞争行为。百度诉青岛奥商、中国联通青岛公司不正当竞争案被视为此类行为的典型案例，而《侵权责任法》第十二条第二款第一项的规定也源于此行为。

2. 兜底条款的适用

除了插入链接、强制跳转等流量抢占行为外，实践中还有通过修改搜索引擎服务内容、更改域名解析信息、屏蔽用户访问特定网站等方式增加网站流量的行为。该行为是否属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项规定的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的其他行为”？可根据三项一般要件判断。

首先，从行为手段上看，如前文所述，流量竞争多通过修改搜索引擎服务内容、更改域名解析信息、阻止用户访问特定网站等互联网技术手段实现，不同于传统经济领域的混淆仿冒、虚假宣传、有奖违法销售、商业诽谤等行为，它是互联网领域特有的以技术手段实施的行为，与传统经济领域的不正当竞争相比，其隐蔽性更强、形式多样。当然，如果第二章第六条至第十一条规定的行为是通过互联网实施的，且最终目的是争夺流量，则属于传统不正当竞争在互联网领域的延伸，可直接适用第二章相应的分则规定。

其次，在实施上，运营商合法提供的网络产品或服务，应当被用户平等接受。一些运营商为了获取竞争利益，往往通过误导用户、排斥竞争对手、使用户无法“访问”或“选择”竞争对手的产品或服务等方式来影响用户的选择。在流量竞争过程中，用户通常处于两种情形，一是用户在不知情的情况下被带到第三方网站或被迫浏览相关内容。例如DNS劫持（又称域名劫持），服务器端的域名信息被入侵、非法篡改，用户访问特定域名时，原有IP地址会被转移到被篡改的指定IP上，用户在进入该IP前并不知情，没有选择的自由；二是用户在竞争对手的引导下，自由进入第三方网站。这两种情形都属于“以影响用户选择或其他手段”的行为，前者完全侵犯了用户的自由，在用户不知情的情况下，强迫用户接受相关产品或服务，主观上具有恶意。更甚者，会破坏计算机信息系统功能，窃取用户信息，社会危害性极大，此时可能构成破坏计算机信息系统罪。后者由于体现了用户的选择自由，是否受到反不正当竞争法的规制，应结合其他情形进行探讨。

最后，从行为结果来看，是否妨碍、破坏其他经营者合法提供的商品或服务的正常运行，这里的“运行”应当作广义理解，包括网络产品或服务的安装、使用、下载等。同时，经营者合法提供的网络产品或服务也应当同样服从用户的自主选择。即使经营者通过误导、欺骗等方式取得用户的同意，或者用户通过胁迫的方式作出决定，相关行为仍然构成不正当竞争，因为影响了用户的自主选择。可见，流量竞争行为是否构成不正当竞争需要结合具体实施手段进行区分。如果流量竞争是通过误导、欺骗或者强迫用户下载、安装、使用某种产品或服务的方式进行的，则被认为妨碍、破坏其他经营者合法提供的商品或服务的正常运行，构成不正当竞争。

（二）从《反不正当竞争法》第二条来看

关于《反不正当竞争法》第2条和第12条兜底条款的适用，目前仍存在争议。主流观点认为，“既然已经针对互联网竞争设置了专门条款，从立法宗旨上看，建议不再适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款”。也就是说，在判断互联网领域的不正当竞争行为时，只要第12条及其兜底条款能够涵盖该情形，就不再适用《反不正当竞争法》第2条。但兜底条款本身非常抽象，在不具备相应的适用条件之前，仅基于字面意义予以适用。在该条款多为事实判断的情况下，为避免纳入《反不正当竞争法》未予规制的行为，仍需进行价值判断。因此，为了从多个角度全面论证流量竞争的属性，本文将从第二条的角度再次论证。流量竞争的本质是商业利益的竞争，流量竞争更多的是对竞争结果的描述，我们都并不否认竞争的结果是弱势方利益的损害。因此，不能单纯以流量减少为由主张不正当竞争，而应该关注实现流量竞争的手段是否正当。具体可以结合《反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则来判断，比如，经营者在生产经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

1.是否违反诚实信用原则

《反不正当竞争法》虽然在2017年完成了实施后的第一次修改，在很多方面都得到了完善，但诚实信用原则、商业道德等一贯遵循的基本原则仍然作为基本原则被传承下来。虽然《反不正当竞争法》并没有对诚实信用原则和商业道德做出具体的定义，但法律是一门实践学科，其内涵可以借鉴以往的司法实践来明确。例如，在搜狗诉百度不正当竞争案中，北京高院认为，诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，要求人们在从事民事活动时讲究信用、信守承诺、诚实守信、不欺骗，以诚信的方式获得权利、履行义务，在不损害他人利益和社会利益的情况下追求自身利益。在优酷诉猎豹浏览器不正当竞争案中，北京市第一中级人民法院认为，违反诚实信用原则可以从两个方面来判断：第一，就行为本身而言，构成对其他经营者正当经营活动的破坏；第二，就行为效果而言，不正当地利用了其他经营者的竞争利益。可见，诚实信用原则要求经营者善意经营，诚实守信，不得进行欺诈、欺骗他人。具体到抢流量的情形下，如果利用其他经营者的商业利益来推广自己的产品或服务，抢夺流量，或者随意更改他人产品和服务的内容，欺骗、误导、强迫用户使用相应产品或服务等，都是违反诚实信用原则的行为。典型的例子有DNS劫持、百度标签插入、流量劫持等。

2.是否违反商业道德

反不正当竞争法背景下公认商业道德的判断标准，不能简单等同于日常生活中的个人道德或社会公德，而应以特定商业领域中普遍认可和接受的行为准则为依据。公认商业道德应具有普遍性、公认性和抽象性，应结合特定商业领域的情况，在个案判断中具体化。同时，公认商业道德的认定也应符合反不正当竞争法第一条规定的立法宗旨，即“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争”和“保护经营者和消费者的合法权益”。换言之，公认商业道德应是特定行业经营者普遍认可的、符合消费者利益和社会公共利益的商业规范和道德标准。对于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否不正当的标准，应是该行为是否违反了互联网行业公认商业道德。而商业道德则可以结合具体的行业惯例、职业规范或自律惯例来判断。

（1）商业规范

工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条规定，互联网信息服务提供者在用户终端下载、安装、运行、升级、卸载软件，应当提供清晰、完整的软件功能说明，并事先取得用户同意。互联网信息服务提供者不得欺骗、误导、强制用户下载、安装、运行、升级、卸载软件；2015年12月，腾讯、微博、小米科技等6家国内互联网公司发布了《关于抵制流量劫持等违法行为的6家公司联合声明》，其中列举了抵制域名劫持、数据劫持两种抢流量行为。可见，篡改域名信息、强行插入链接、误导用户下载安装软件等行为，违背了行业普遍遵循的规范，违反了商业道德。此外，其他抢流量行为，仍需结合具体案件情况进行分析。

（2）业务规则

在流量竞争案件中，服务内容在正常情况下对商业机会归属的影响，以及用户需求与商业机会的关系，同样可以作为相应领域商业规则的参考。例如，在百度诉搜狗浏览器不正当竞争案中，北京知识产权法院认为，用户选择百度搜索引擎的目的是为了进行搜索服务，因此搜索推荐部分的商业机会应当归属于百度，而垂直结果，由于已经超出了用户对百度搜索引擎的选择，因此，垂直结果所对应的商业机会不一定属于百度。考虑到用户上网的目的是为了获取相关信息，而不仅仅是使用搜索引擎，因此，用户的这种需求决定了用户选择垂直结果给搜狗带来的流量……法院最终认定不构成正当竞争。

3.是否扰乱竞争秩序、损害其他经营者、消费者合法权益

《反不正当竞争法》的立法目的是维护合法有序的竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益。不正当竞争的后果是损害其他经营者和消费者的合法权益。这里规定的“损害消费者的合法权益”，明确了相关行为是否构成不正当竞争，也是判断消费者合法权益是否受到损害的重要因素。这里应该理解为经营者实施不正当竞争，扰乱公平竞争的市场秩序，增加其他经营者的经营成本和消费者的选择成本，从而损害消费者的福利和权利。比如在DNS流量劫持行为下，对于网络用户来说，流量劫持行为会使其面临购买流量无端浪费带来的经济损失，同时面临主页被篡改、不断弹窗、网页强制跳转等，直接导致网络体验极差。对于网络服务提供者而言，流量劫持行为会影响其网站的用户访问量和市场份额，导致大量网站用户离开，造成经济损失和声誉受损，损害商业利益，严重影响互联网行业的健康发展。对于网络管理秩序的维护者而言，流量劫持者开发各种木马插件、恶意代码、病毒程序等并恶意传播，隐蔽性强，威力强大，难以删除，而且流量劫持具有转瞬即逝性，监管难度特别大，严重扰乱了网络运行秩序，增加了互联网的运行维护成本。

同时，并非所有的流量竞争行为都会损害消费者的合法权益。如果该行为是在自身业务领域内做出的，且更符合用户需求，其结果仅仅是为消费者提供了更好的选择，消费者可以自行决定是否使用相关产品或服务，这种情况下，不仅不会损害消费者的合法权益，反而会节省消费者的选择成本，提高消费者福利。例如，在百度诉搜狗浏览器流量劫持案中，法院认为，用户选择浏览器的目的是为了获取特定内容，至于获取内容的过程，用户实际上可能并未关注。因此，浏览器运营商直接根据用户输入的关键词向用户提供特定内容，省略了搜索过程，这显然有利于减少用户获取内容所需的时间，提高用户体验。

结论

流量竞争是互联网时代运营商竞争的新方式。流量竞争本质上是商业利益的竞争，公平有序竞争带来的商业利益的降低乃至优胜劣汰正是市场经济不断发展的动力。因此正当的流量竞争不仅能给消费者带来更优质的产品或服务，也有助于行业的健康发展。不正当的流量劫持往往伴随着搭便车、商业诋毁、投机取巧等行为，往往会给消费者和运营商的利益带来双重损害。因此，应正确区分正当的流量竞争与不正当的流量劫持，在保护正当竞争的同时，严厉打击不正当竞争。

参考

[1]参见百度百科流量/。

[2]季菁，“互联网新型财产利益形态的法制构建——以《交通权确权规则》为视角”，《法学研究》（西北政法大学学报），2016年第3期。

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[10]请参阅中国广播网络：“上海法院：第一次将交通劫持被确定为犯罪”。

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[13] Wang ，《中华人民共和国反对竞争法》的解释，法律出版社，第一版，2018年，第45页。

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[16]北京高级人民法院：（2017年）第5号钟。

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[20]与9相同。

[21]与13相同。

[22] Li Jun，Bai 和Wang Xiao：“交通劫持的司法身份”。

[23]与9相同。

关于作者：Zhai ，Sohu法律中心政策研究部

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