案例介绍

方：百度在线网络技术（北京）有限公司

办案机关：北京市工商行政管理局海淀分局

处罚日期：2017年3月21日

处罚结果：责令停止违法行为、消除影响，罚款10万元

百度网的主办方为北京百度网讯科技有限公司（另案处理，以下简称百度网讯），百度杀毒软件1.3版的发布者为百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线）。百度网讯为百度杀毒软件1.3版的著作权人，百度在线为该软件的发布者，百度网讯与百度在线为百度杀毒软件1.3版的共同运营者。

2013年9月21日，我进入百度杀毒官方网站，下载并安装了百度杀毒1.3版。在电脑的“添加或删除程序”中，点击“百度杀毒”下的“点击此处获取支持信息”，弹出的对话框显示，百度杀毒1.3版的发布者为百度在线。

2013年10月28日，在百度首页搜索栏输入“360杀毒”“360杀毒软件”等关键词，第一个搜索结果是一条标题为“百度杀毒，最好用的免费杀毒软件”的推广链接，点击后进入百度杀毒首页。

2013年11月17日，在百度搜索栏中输入关键词“360杀毒”，得到的结果与上述相同。

2013年12月21日，在百度搜索栏输入关键词“360杀毒”，搜索结果第一条标题为“安全产品推广”，下方提示框写着“百度安全不骚扰、不胁迫、不窃取”，右侧内容为“安全软件升级啦！全新守护，真安全，可提速20%-50%。官网，百度安全产品：不骚扰、不胁迫、不窃取”，并有“立即安装百度杀毒”和“立即安装百度卫士”两个提示链接，点击后进入百度杀毒首页。

2014年5月24日，在百度搜索栏输入关键词“360杀毒”，第一个搜索结果是一条标题为“下载百度杀毒杀毒软件，永久免费，更快更安全”的推广链接，点击该结果即可进入百度杀毒官网。

2014年6月23日，在百度搜索栏输入关键词“360”，第一个搜索结果是一条标题为“杀毒软件用百度杀毒，29秒闪电检测|360杀毒”的推广链接，点击后进入百度杀毒首页。

北京奇虎科技有限公司（以下简称北京奇虎）的经营范围为：技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务、计算机系统服务，广告设计、制作、发布，销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备，互联网信息服务业务（新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械除外），互联网文化活动。

北京市工商局海淀分局执法人员查询国家版权局官网，了解到北京奇虎拥有的部分知识产权信息，并根据查询结果向北京奇虎核实，调取了8份计算机软件著作权登记证书，证书编号分别为软登记号、软登记号、软登记号、软登记号、软登记号等。上述著作权登记证书对应的产品为360杀毒软件各版本，版权人为北京奇虎。

经过北京奇虎多年的推广和使用，360杀毒系列软件已被广大用户所熟知，具有较高的市场知名度和美誉度。北京奇虎是360杀毒软件的运营商，360杀毒是北京奇虎旗下一款知名产品的唯一名称。

经检查比对发现，在百度网盘提供的百度搜索中，以“360”“360杀毒”“360杀毒软件”为关键词进行搜索，共出现3条结果：一是标题为“百度杀毒，最好用的免费杀毒软件”；二是宣传链接中设置了“安全产品”标识，并附有“立即安装百度杀毒”“立即安装百度卫士”两个提示链接；三是标题为“杀毒软件用百度杀毒，29秒闪电杀|360杀毒”。当事人的杀毒软件百度杀毒擅自使用与北京奇虎杀毒软件360杀毒相同的搜索功能，搜索关键词也为“360”“360杀毒”“360杀毒软件”。

经调查发现抖音移动下拉★下拉老品牌64xl.com，百度反馈删除下拉词，北京奇虎、百度网通、百度在线均为杀毒软件运营商，存在竞争关系。百度网通、百度在线均将360杀毒设为百度杀毒的推广关键词，其搜索结果中既有百度杀毒推广链接，也有360杀毒自然搜索结果，百度杀毒推广链接与360杀毒相关产品链接显示在同一搜索页面。

百度网信、百度在线承认360杀毒软件市场占有率第一，但仍以百度杀毒软件作为“最佳免费杀毒软件”进行广告宣传。百度网信、百度在线在推广百度杀毒软件过程中，使用“最佳”的宣传用语，并将其与360杀毒软件进行对比。该行为可能使相关消费者对360杀毒软件、百度杀毒软件的产品性能作出偏颇判断，导致360杀毒软件用户的流失。用户的流失必然导致北京奇虎市场份额的下降和市场价值的降低。因此，百度网信、百度在线在推广百度杀毒软件时使用“最佳免费杀毒软件”的行为，属于误导性虚假宣传，构成不正当竞争。

北京市工商行政管理局海淀分局认定当事人上述行为违反了《反不正当竞争法》第五条第二款、第九条第一款的规定，构成利用知名商品特有名称推销经营活动和利用广告或者其他方式对商品进行引人误解的虚假宣传的违法行为。北京市工商行政管理局海淀分局依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款、第二十四条第一款的规定，责令当事人停止违法行为、消除影响，处以10万元罚款。

案例回顾1：本案最好依据《广告法》处理

对于北京市工商行政管理局海淀分局诉百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线）案，笔者认为，以《反不正当竞争法》第五条第二项进行定性是有争议的，有待商榷，本案最好按照《广告法》来处理。

本案当事人面临的主要问题是，在使用百度搜索时，输入“360”、“360杀毒”、“360杀毒软件”进行搜索，搜索结果首先出现的是百度杀毒的宣传链接，然后才是包含360杀毒的自然搜索结果。

不论违法行为发生的时间点如何，笔者认为，百度在线的上述行为属于互联网广告行为，应当依据《广告法》第十四条第一款“广告应当具备可识别性，使消费者能够识别是广告”和《互联网广告管理暂行办法》第七条“互联网广告应当具备可识别性，并明显标明‘广告’，使消费者能够识别是广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”的规定，予以定性。理由如下：

首先，不会造成混淆和误解。我不否认360杀毒是一款名字独特的知名产品，但百度杀毒即便在市场份额上略逊一筹，也并非“无名公司”，消费者一般不会将二者混淆。另外，搜索引擎多为模糊查询而非精准查询，搜索结果中含有其他相关内容也是常有的事，更何况与百度杀毒相关的内容还被标注为“推广”。实际操作中，很多用户甚至在不确定某项内容时，希望百度搜索能提供尽可能多的搜索结果以供参考。

第二，百度搜索推广属于广告。百度百科对“搜索引擎推广”的定义是，通过搜索引擎优化、搜索引擎排名、研究关键词热度、相关性等，在搜索引擎结果页取得较高排名的一种营销方式。在工商总局2016年7月4日公布《互联网广告管理暂行办法》之前，搜索引擎付费搜索结果大多标注“推广”。

第三，无需“担心”是否付费。无论百度搜索引擎是为自己公司还是他人投放广告、是否实际付费，都不影响其商业广告性质，不同于“自然搜索”，因为其结果都是通过人工设置实现商业目的的。

另外，关于“最好的免费杀毒软件”这样的宣传内容，由于含有绝对用语，有违法嫌疑，所以笔者认为最好是适用《广告法》来处理。

案例回顾二：合理合法的认定正确

随着互联网的普及和中国网民数量的快速增长，互联网行业迎来了蓬勃发展的商机。为了分得更大的蛋糕，各方都使出浑身解数。在此过程中，互联网领域的违法现象也日益普遍，特别是不正当竞争行为。

如何依据市场监管职责规范互联网领域秩序，是众多监管部门关注和思考的话题。北京市工商局海淀分局查处百度网络不正当竞争行为案，是查处互联网领域不正当竞争行为的典型案例，对今后的实践具有重要的借鉴意义。

互联网领域的违法行为种类繁多，在法律适用过程中容易出现法律冲突。那么，在出现法律冲突的情况下，如何确定案件应该适用哪部法律、哪一条规定呢？这需要执法人员抓住重点，认真思考、明确判断。

根据《反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争行为主要有四个特征：第一，行为主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或者个人；第二，行为具有不正当竞争性质，即以市场竞争为目的，损害、排斥有竞争关系的其他经营者的行为；第三，损害其他经营者的合法权益；第四，扰乱经济秩序和社会秩序。

下面，笔者就根据以上四个特点来看待此案。

第一，北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯）和百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线）均为从事商品经营和营利性服务的法人，属于《反不正当竞争法》第二条规定的“经营者”，符合构成不正当竞争的第一要件。

第二，百度网信为百度杀毒1.3版的著作权人，百度在线为该软件的发布者，二者为百度杀毒1.3版的共同运营者；北京奇虎为“360杀毒”软件的运营者。可见，双方存在竞争关系。当事人利用其搜索引擎优势，擅自将自有杀毒软件百度杀毒的搜索功能与北京奇虎杀毒软件360杀毒相同，使得用户在搜索“360”、“360杀毒”、“360杀毒软件”时，依然能得到百度杀毒的推广链接，其行为属于非法竞争，符合构成不正当竞争的第二个特征。

第三，“360杀毒”系列软件由北京奇虎公司推广使用多年，为广大用户所熟知，具有较高的市场知名度和美誉度百度提示框下拉服务，是公司自有的知名产品名称。当事人在承认360杀毒软件市场占有率第一的同时，仍将百度杀毒软件作为“最好的免费杀毒软件”进行推广，并且还有“就来百度杀毒下载杀毒软件，永久免费，更快捷，更安全”等宣传口号，这显然容易让用户将百度杀毒软件与360杀毒软件进行比较。另外，很多用户在搜索时习惯性点击第一个搜索链接，当事人将百度杀毒软件的推广链接放在首位，很可能导致360杀毒软件用户流失，从而损害北京奇虎的权益。因此，当事人的行为符合构成不正当竞争的第三项特征。

第四，当事人为推销自己的产品，利用技术手段损害其他经营者的利益，违背社会公德和社会诚信，扰乱经济秩序和社会秩序，其行为构成不正当竞争行为的第四个特征。

综合以上分析，当事人的行为构成不正当竞争，违反了《反不正当竞争法》第五条第二款、第九条第一款的规定。

有人士建议，北京市工商行政管理局海淀分局对当事人处以10万元的行政处罚过轻，而当事人利用“最好的免费杀毒软件”为百度杀毒软件进行推广的行为，应当符合广告法第九条第（三）项的规定，依照广告法第五十七条予以处罚。

对此，笔者并不认同，理由是当事人的一系列行为主要目的是为了与北京奇虎进行市场竞争，争取更多的市场份额，而北京奇虎360杀毒软件开发较早，有一定的知名度，百度利用技术手段进行捆绑推广，无非是为了排除竞争对手，而不是进行广告。

但随着互联网经济的蓬勃发展，1993年实施的《反不正当竞争法》在规制当今互联网违法行为方面显得不够细致和实用，需要进行补充和完善。因此，《反不正当竞争法（修订草案）》首次增加了关于互联网领域不正当竞争的规定。笔者相信，新《反不正当竞争法》出台后，互联网领域的不正当竞争行为能够得到更好的规制，互联网领域的经济秩序也将更加规范。

百度与奇虎之间还存在哪些不正当竞争纠纷？

百度起诉奇虎干扰服务并劫持流量

2012年2月和3月，北京奇虎科技有限公司（以下简称北京奇虎）旗下360安全卫士在百度网（）搜索结果页面选择性地插入了红色背景的白色感叹号图标作为警示标记，以提醒用户搜索结果对应的网站存在风险。北京奇虎不仅插入了该标记，还通过百度搜索引擎服务逐步引导用户点击安装360安全浏览器并推广其浏览器产品。但对于同一网站，北京奇虎并未在其他搜索引擎网站的结果页面插入该标记。

2012年3月、4月，北京奇虎在其网址导航网站（）中嵌入百度搜索框，并更改百度在搜索框中向用户提供的下拉提示词，引导用户访问不在相关关键词搜索结果顶端、甚至与用户搜索目的完全不同的北京奇虎影视、游戏页面，以此获取更多的用户访问量，而仅设定搜索方向而未输入相关关键词的网民也进入了北京奇虎的相关网页。

北京百度网讯技术有限公司（以下简称百度网讯）、百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线）以不正当竞争为由，将北京奇虎告上法庭。

法院经审理认为：为保护网络用户的合法利益，应当允许和鼓励网络安全软件运营者通过某种手段识别损害网络用户利益的信息，并以适当的方式警示网络用户。但本案中，北京奇虎未能证明其在搜索结果中插入标签的电话号码会损害网络用户的利益，也未能证明插入标签是保护网络用户免受此类信息侵害的必要手段。因此，北京奇虎的行为并未被证明具有公益必要性。此外，北京奇虎修改下拉提示词、劫持流量的相关行为不仅干扰了网络用户对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框访问百度搜索结果网页的网络用户数量。北京奇虎上述干扰他人互联网产品或服务正常运行的行为，并非出于保护公共利益的目的，亦未产生保护公共利益的效果。此举明显违反了非公益不干涉原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网正常的运行秩序。

最终，法院判决北京奇虎公司立即停止涉案不正当竞争行为，在360网首页显著位置连续15日刊登消除影响的声明，并赔偿百度网通、百度在线经济损失40万元及合理费用5万元。

奇虎起诉百度捆绑并强制安装“百度手机助手”

由于用户在百度搜索下载360软件时被捆绑了“百度手机助手”，北京奇虎将百度网通、百度在线诉至北京市海淀区人民法院，指控其构成不正当竞争。2014年7月，海淀区法院认定部分被告的行为构成不正当竞争，判令其赔偿北京奇虎经济损失5万元。

据了解，该案的起因是北京奇虎发现用户在通过百度搜索下载360浏览器、360手机助手等软件时，百度对其实施了强制捆绑安装“百度手机助手”的行为。因此，北京奇虎认为百度的行为构成了不正当竞争。百度辩称，将百度手机助手直接安装到手机上是行业惯例，针对的是所有应用资源，并非仅针对北京奇虎的软件，且在下载过程中已明确告知并给予用户，因此不存在强制捆绑安装的行为。

法院经审理认为，被告的行为违反诚实信用原则，构成不正当竞争，被告应当停止违法行为、赔偿原告经济损失及合理费用5万元，并刊登声明，消除影响。

百度起诉奇虎违反“爬虫协议”

2014年8月，北京市第一中级人民法院作出一审判决，认定被告北京奇虎的行为违反了反不正当竞争法的有关规定，应赔偿原告百度网通、百度在线经济损失及合理费用共计70万元，同时驳回原告的其他诉讼请求。

据了解，“爬虫协议（协议）”又称机器人协议。奇虎自推出360搜索引擎服务以来，就与百度陷入“爬虫协议”纠纷。百度的“爬虫协议”不允许360爬虫机器人抓取产品内容，但360爬虫机器人仍然抓取了百度网站内容，并作为搜索结果提供给网络用户。360强行抓取百度内容后，百度采取技术措施，强制其跳转至百度首页，360也采取反技术措施百度提示框下拉服务，直接向网络用户提供网页快照。

2013年10月16日，该案在北京市第一中级人民法院公开开庭审理。百度公司请求法院判令被告立即停止对原告的不正当竞争行为、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失1亿元及停止侵权的合理费用20万元。北京奇虎辩称，百度公司滥用“爬虫协议”，达到限制同业公平竞争的目的，对我国互联网搜索引擎服务业的发展造成极为不利的影响，严重损害网民的利益。北京奇虎请求法院驳回原告的起诉。

北京市第一中级人民法院经审理认为，反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。被告北京奇虎的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定，应当承担相应的民事责任并赔偿原告。由于两原告并未指出被告的不当行为造成了何种商业信誉损失，两原告请求被告消除影响的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，法院一审判决北京奇虎赔偿原告经济损失及合理费用70万元，驳回原告的其他诉讼请求。

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