[摘要]利用网络作为媒介或工具，非法占有他人银行卡内资金的行为，既有以欺骗手段实施的，也有以秘密窃取手段实施的，对于盗窃、诈骗、信用卡诈骗的定性存在争议。不能仅根据信用卡诈骗罪的规定就认定网络、移动终端等都可以是欺骗手段。根据行为人为达到非法占有这一关键目的所采取的直接、主要手段，以及被害人是否有基于处分意识的财产处分行为，来区分盗窃与诈骗是恰当的。
□案号：（2017）浙0103刑一审第95号
【案件】
公诉机关：浙江省杭州市下城区人民检察院。
被告人：王强、刘洁洁。
2016年7月11日16时许，被告人王强、刘洁洁经预谋，在某宾馆房间内通过微信联系吕某微商，谎称是吕某的经纪人，向吕某购买商品1.5万元。随后，二人虚构其支付宝转账限额受限的事实，骗取吕某为被告人王强的支付宝开通贴心支付功能。被告人刘洁洁随即利用贴心支付功能操作王强的支付宝，从吕某的支付宝及银行账户中转出1.15万元。吕某收到银行资金变动通知后，发现自己被骗，遂以诈骗罪向公安机关报案。同年7月17日，两被告人在宾馆房间内被公安机关抓获。案发后，两被告人已赔偿吕某某2万元，并取得吕某某的谅解，公诉人以盗窃罪指控被告人王强、刘洁洁二人，将其绳之以法。
[判断]
杭州市下城区人民法院认为，被告人王强、刘洁洁以非法占有为目的，偷盗他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。两被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；案发后，积极赔偿被害人，获得谅解，可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和社会危害程度，对两被告人依法适用缓刑。依据相关法律，对被告人王强、刘洁洁判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金1000元；被公安机关暂扣作为作案工具的三部苹果手机予以没收。
一审判决宣告后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已经发生法律效力。
【评论】
本案争议焦点在于被告人通过虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取受害人为其开立1.5万元支付宝账户，随后操作自己的支付宝账户并选择受害人的1.15万元支付方式，向同伙转账1.15万元的行为性质。目前主要存在诈骗、信用卡诈骗、盗窃等三种观点。法院认为，其构成盗窃，理由如下。
1.本案不构成对被害人吕某的诈骗
亲密支付功能是支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）针对亲子、恋人等亲密关系而打造的一项极简支付服务。开通后，若对方选择通过亲密支付进行交易，只要金额在预设限额内，无需本人确认，系统将直接以本人支付宝账户中的资金支付给对方。本案被害人吕某事先并不知情亲密支付功能，被告谎称开通亲密支付后即可向被害人付款（实为被害人代被告付款）。被害人与被告通话时，按照对方指令操作手机，直接开通亲密支付，挂断电话后，随即收到短信提醒，提示款项已转账。
需要注意的是，本案受害的财产为元，而非元额度内的亲密支付权。开立亲密支付本身不具有经济价值。受害人为被告开立元额度的亲密支付，并不意味着受害人直接实际承担了对被告元的债务债权。当被告进一步选择亲密支付作为特定转账或消费的支付方式时，构成对受害人财产利益的现实、具体的侵害；并不意味着受害人为自己设定了元的担保义务。被告在支付时，选择亲密支付直接完成支付，而非在受害人无力履行支付义务时由担保人代为履行支付义务。事实上，就本案而言，开立元额度亲密支付的行为在性质上并无特殊利益。被告人利用亲密支付转移元的行为，可以直接进行分析。
对于涉及具体财产的诈骗，一般观点认为，被害人应当具有对被处分财产的处分意识，并在此基础上处分该财产。而要构成对吕某的诈骗，吕某必须清楚知道自己的行为将导致财产转移给他人，并基于错误的认识处分该财产。显然，对于本案实际转移的元，吕某处于被欺骗、不自知的状态，根本没有处分该财产的意图，更没有在这种意图的支配下做出任何处分行为，因此不构成对被害人吕某的诈骗。
2.本案不构成对银行的信用卡欺诈
拾取、骗取他人信用卡并使用，通过网络、通讯终端等方式窃取、购买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息并使用，均视为冒用他人信用卡，达到一定数额的，构成信用卡诈骗罪。本案中，卢某损失的元，一部分来自其余额宝内的资金，一部分来自其支付宝绑定的银行卡内的资金。根据贴心支付系统设定的扣款顺序，用户自定义默认工具的扣款优先于绑定银行卡支付，即扣款不一定是用绑定银行卡内的资金支付。贴心支付的机制是不需要知道对方支付宝账户内的具体资金，也不需要对方再次确认，对方会直接按照上述扣款顺序，用额度内的相应资金支付。
本案中，被告人没有直接接触过吕某的支付宝账户，也不清楚被害人支付宝账户内的资金、是否绑定了银行卡、自己设定的扣款方式及顺序等情况，利用亲密支付机制直接将吕某的钱转走。其行为虽然客观上转移了他人信用卡内的资金，但主观上只具有非法侵占他人财物的一般故意，对绑定在银行账户上的被害人支付宝的情况没有关注、不清楚、也无法得知。从主客观统一的角度，不宜认定其具有扰乱信用卡管理秩序的主观明显故意，其行为也不符合冒用他人信用卡的字面解释，因此不构成对银行的信用卡诈骗。
3.本案不构成对支付宝的欺诈行为
有人认为，支付宝实际占有或保管了受害人的资金，他人通过欺骗手段向支付宝发出指令，使支付宝误解并处置其实际占有或保管的资金，构成对支付宝的欺诈。其底层理论是，支付宝软件的每一个动作，后端都会人工审核手机发出的操作指令，被告隐瞒事实，发出相应的操作指令，构成对机器（其实是机器所代表的人）的欺诈。这种观点是站不住脚的。
网络犯罪案件日益增多，犯罪手段不断更新。支付宝成为很多人日常生活和消费的常用软件，也被一些不法分子用来实施犯罪。支付宝作为第三方支付平台提供支付服务，2011年获得央行认证的非金融机构电子支付许可证（2016年续展）。根据《非金融机构支付服务管理办法》，非金融机构支付服务是指非金融机构作为中介机构，为收款人与收款人之间提供网络支付等货币资金划转服务；支付机构接受的客户备付金不属于支付机构自有财产，须存放于指定的备付金专户，并须根据客户发起的支付指令划转备付金；应制定支付服务协议，明确其与客户的权利义务、纠纷解决原则、违约责任等事项。
根据支付宝服务协议第一条规定，用户在使用支付宝服务时，应当判断对方是否为完全民事行为能力人，并自行决定是否与对方进行交易、向对方划转款项等，并承担与此相关的所有风险。具体针对贴心支付功能，在贴心支付开通页面上方有滚动的黄色背景提示：“开通贴心支付后，对方无需您本人确认即可在您授权的金额范围内发起扣款请求。”在开通按钮上方有同意支付宝贴心支付协议的选项，点击即可查看以粗体下划线标注的贴心支付功能介绍、纠纷处理规则（您应自行处理与贴心支付对象就贴心支付事项产生的纠纷，支付宝对此不承担任何责任）。
从非金融机构的定位和服务协议内容来看，支付宝仅仅是一个根据指令提供资金转账服务的中介机构，其人工智能是否能够模拟“人”的身份值得怀疑。从操作经验来看，只要输入正确的用户名和密码，就可以使用支付宝软件提供的各项服务和功能。这是否意味着进行了身份审核以及这种审核的实用性值得商榷。即便承认支付宝进行了相应的审核，也不能理所当然地认为冒用他人身份操作支付宝或谎称取得他人授权使用亲密支付的行为构成对支付宝的诈骗。否则，所有涉及支付宝的犯罪都可以被简单化、粗暴地认定为直接针对支付宝实施的犯罪，这不仅忽视了支付宝自身的定位和实际受害人的利益，而且与行为人的主观犯罪意图也存在明显的冲突和偏差。
关于机器能否被诈骗，理论上已有较多讨论，但在我国实证法上尚无充分依据。基于信用卡背后对金融交易市场和秩序的特殊保护规定，信用卡诈骗罪并不意味着立法肯定利用信用卡信息的网络和通讯终端可被诈骗，也不意味着一切机器均可被诈骗。德国刑法规定的计算机诈骗（为自己或第三人非法牟利，通过错误设定程序、使用不正确或不完整的数据、未经授权使用数据或以其他方式干扰数据处理过程，影响数据处理结果并造成他人财产损失，处5年以下有期徒刑或罚金）与其说是对计算机的诈骗，不如说是利用计算机程序和数据的犯罪手段和行为直接定罪。我国刑法第285条、286条规定了非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、破坏计算机信息系统等犯罪，对直接破坏计算机信息系统功能和程序，造成严重后果的行为予以处罚。但本案中，非法占有他人财物的行为是依照亲密支付机制自然完成的，支付宝系统或程序本身并未被侵入、破坏，支付宝只是实施犯罪的工具或手段。刑法第287条规定了非法利用信息网络罪，本案犯罪行为的客观表现不能被纳入该条规定。因此，根据罪刑法定原则，不宜认定其构成对支付宝的诈骗。
4.本案构成盗窃罪
刑法第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。该条为准适用规范，指出了利用计算机实施金融诈骗、盗窃等犯罪的定罪处罚原则。本案被告人为达到非法占有的目的，先欺骗被害人为其开立一个1.5万元的贴心支付账户，再通过操作其本人的支付宝选择贴心支付方式转账1.15万元，偷偷盗取该笔款项。
被害人受被告人欺骗，误认为开通亲密支付后，被告人对其的支付将不受限制。基于此误解，被害人进行了相应操作，实际上赋予了被告人可在1.5万元的限额内，使用被害人的资金为被告人支付的权利。被害人明显没有处置意识，开通亲密支付本身也没有直接导致财产处置的后果。亲密支付的支付限额无法在市场上兑换，不具有财产价值。被告人必须进一步利用消费、支付、转账等功能，选择亲密支付作为支付方式，才能达到转移被害人资金为自己非法占有的目的。即被告人后续转移1.15万元，才是真正实现其犯罪目的的核心、关键行为。综合以上两点，本案应定性为盗窃罪。
若被害人余额宝或关联银行卡内资金充足，被告人可继续选择亲密支付方式进行消费、支付、转账，获得1.5万元额度中剩余的3500元。但被告人并未继续操作，且无证据证明其曾试图继续操作，但因被害人资金不足导致支付失败。同时，被害人可随时解除绑定被告人的亲密支付，事后实际上并未遭受其他财产损失。因此，认定本案盗窃犯罪既遂，对应犯罪数额为1.15万元。
（作者单位：浙江省杭州市下城区人民法院）