新建建设项目司法解释（一）：

各条目解释 (20)

前言：民法典实施后，最高人民法院对现行司法解释进行了全面清理。其中，新的建设工程司法解释（一）是在原有建设工程施工合同解释、解释（二）及相关答复的基础上进行清理编撰的。清理编撰的基本思路是在民法典的基础上进行增删，同时也涉及到实践中出现的新问题或有争议的问题。我们从实践的角度，对新的建设工程司法解释（一）进行逐一解读，希望对实践有所帮助。

推定已批准竣工结算文件

第二十一条 当事人约定承包人收到竣工结算文件后未在约定的期限内答复的，视为承包人认可竣工结算文件，并按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

竣工结算文件

工程竣工结算书是指工程竣工验收后，由承包方在建设合同约定的期限内编制并提交给承包方的结算报告，包括约定的合同价款、合同价款调整内容及索赔等。要求承包方编制的结算报告应尽可能详细、完整，任何内容的遗漏，在双方确认结算后，都将成为双方计算工程价款的依据。该定义可参考住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程造价术语标准》（GB/T-2013）第3.4.10条、《建设工程工程量清单计价规范》（-2013）第2.0.44条、《建筑工程价款结算暂行办法》（财建2004第369号）第十四条、《建筑工程承包单位计价管理办法》（建设部令第107号）第十六条等规范性文件。

提交竣工结算文件是承包方的法定义务。常见的问题是工程竣工验收后，承包方拖延报送结算，因个别原因结算无法执行。这就涉及到建设单位是否有办理竣工结算义务的问题。《建设工程发包计价管理办法》第十八条规定：“工程竣工后，应当按照下列规定办理竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工后约定的期限内提交竣工结算文件……”因此，提交竣工结算文件应是承包方的一项主要合同义务。若发包双方未在合同中约定承包方提交竣工结算文件的期限，则根据2017年《建设工程施工合同（示范文本）》第14.1条关于竣工结算申请的规定，除非专项合同条款另有约定，承包方应当在工程竣工验收合格后28日内向发包方、监理方提交竣工结算申请表，并提交齐全的结算资料。竣工结算申请表的材料清单及份数由双方在专项合同条款中约定。因此，承包方应当在工程竣工验收合格后28日内向发包方提交竣工结算文件申请表，并提交齐全的结算资料。承包人拒绝按照合同的约定和法律的规定提交竣工结算文件的，根据《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设工程竣工结算。其中，单位工程竣工结算和单项工程竣工结算也可视为分阶段结算。工程竣工结算由承包方编制，发包人审核。实行总承包的工程，由具体承包方编制，在总承包方审核的基础上，发包人审核。工程竣工结算或建设工程竣工结算由（总）承包方编制，发包人可以直接审核，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核。

工程竣工结算的编制主要依据是：

（2）建设工程合同：主要是《建设工程合同》及相应的补充协议。合同中的主要争议体现在合同的效力和解释上。无效合同也可以作为计算最终结算价的参考。

（3）发包方在实施过程中确认的工程量和已结算的合同价款；这是工程量的计算与调整，是指发包方和承包方根据合同约定和实际情况对承包方完成的合同工程量进行计算和确认。工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸和变更说明进行。工程量计算规则应依据相关国家标准、行业标准等。工程量的计量主要有单价合同计量和总价合同计量两种方式。

（4）经发包方确认在实施过程中需要调整的追加（减）合同价款；这是价格计算的确定和调整。根据2017年《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，主要包括单价合同、总价合同等三种情况。

（五）建设工程设计文件及相关资料；

（6）招标文件：招标文件主要包括三部分：第一是招标通知或投标邀请书、投标人须知、评标办法、招标文件格式等；第二是工程量清单、设计图纸、技术标准与要求、合同条款等；第三是供投标人了解、分析与招标项目有关的参考信息的参考资料，如项目地址、水文、地质、气象、交通等方面的情况。

（7）其他依据。

竣工结算资料汇总清单一般包括以下内容：

（1）竣工结算单。由两部分组成，第一部分为竣工图，包括施工图、图纸审查记录、设计变更、工程谈判记录、监理工程师通知或业主的施工说明书等；第二部分为现场证明及其他相关费用。

（2）工程量计算。工程量计算应有工程量汇总表和详细的工程量计算公式。工程量应有详细的计算表达式、分项和总计。分项和总计应注明其范围。工程量计算公式中应一次性计算施工图纸、审图记录、设计变更、工程谈判记录、监理工程师通知或业主施工说明书的内容。现场签证应注明签证编号。

（3）建设工程合同。包括甲方（承包方）与乙方（分包方）签订的建设工程合同、乙方与甲方确认的第三方签订的分包合同、各类补充合同、合同附件、合同协议等。除提供建设工程主合同外，还需提供建设工程附加合同、变更后的建设工程合同。

（4）竣工图。用于结算的竣工图必须有建设单位竣工图专用章和相关人员签字，还须有监理、项目部审核人员签字确认。图纸审查记录、设计变更、工程谈判记录、监理工程师通知或业主施工说明书等，均应在相应的竣工图上体现。

（5）竣工资料。这里的竣工资料是指工程质量监督站对工程进行验收所需要的全部资料。具体包括开工报告、竣工报告、工程质量验收评定证书、材料检验报告、产品质量证明书、经业主批准的施工组织设计或施工图、隐蔽工程验收记录、安装工程调试计划及调试记录等。

（6）图纸审查记录。是指各建设单位（建设单位、监理单位、施工单位及其他相关单位）在设计移交前，收到经施工图审查机构审查认可的施工图设计文件后，充分、认真熟悉和审查施工图的活动。各单位相关人员应熟悉工程设计文件，并应参加建设单位主持的图纸审查会议。建设单位应及时主持图纸审查会议，组织监理单位、施工单位及其他相关人员进行图纸审查，并整理审查问题清单，由建设单位在设计移交前按约定时间提交设计单位。建设单位应整理图纸审查会议记录，参加各方应在记录上签字。

（7）工程谈判记录。工程谈判是指工程实施过程中的谈判协商。工程各方在工程实施过程中提出未竟事宜，达成一致意见或经相关批准确认后的谈判，可视为合同文件的组成部分之一。谈判是工程进场的协商调整，不涉及图纸变更。工程谈判记录主要是指施工企业对施工图预算或预算定额费中未包括但在施工过程中实际发生的施工内容，除施工图、设计变更确定的工程内容外，进行的谈判。

（8）设计变更。一般认为工程变更包括设计变更和工程谈判。设计变更是工程变更的一种。设计变更是指工程自初步设计批准之日起至竣工验收合格后正式交付使用之日止，对已批准的初步设计文件、技术设计文件或施工图设计文件所作的修改、完善、优化等活动。工程变更涉及施工图变更，是设计单位对原施工图、设计文件所表达的设计标准状态所做的改变和修改。

（9）监理工程师通知、工作联系单或业主的施工指示。监理工程师通知是工程监理机构在施工过程中向承包商发出的指令性文件，目的是督促承包商按照国家有关法律法规、合同约定、施工规范和设计文件进行施工，确保施工中出现的问题（不符合设计要求、施工技术标准、合同约定等）能及时纠正，是监理单位履行监理职责的体现，具有很强的约束力。工作联系单是工程建设各方参与的通用表格，是工程建设各方参与联系或回复工程相关事宜的表格，属于非指令性表格，一般不要求回复。

（10）会议纪要。定期召开的项目会议是双方沟通、交流意见、协调和解决合同履行过程中出现的问题的主要方式之一。会议纪要是记录和传达会议情况和约定事项的正式文件，通常发给参与单位，并酌情抄送其他相关单位或上级部门。会议纪要可视为双方对合同的变更或补充，对各方均具有约束力。

（11）材料计价确认单。材料供应主要包括甲方自行供应的材料、甲乙双方共同供应的材料、乙方自行供应的材料。提供材料的一方必须保证材料的质量，建设单位须承担材料的验收、保管和使用的责任。

（12）招标文件。招标文件是招标工程建设的概要，是建设单位实施工程建设的依据，提供投标单位参加投标所需要的一切资料。招标文件可分为三部分：第一部分是招标公告或招标邀请书、投标人须知、评标办法、招标文件格式等；第二部分是工程量清单、设计图纸、技术标准与要求、合同条款等；第三部分是参考资料，为投标人提供与招标工程有关的参考资料，以供分析。

（十三）招标文件和中标通知书。招标文件是指投标人按照招标文件的要求准备的响应性文件，一般由商务文件、技术文件、报价文件等部分组成。投标人应当按照招标文件的要求准备文件。招标文件应当响应招标文件提出的实质性要求和条件。这里的实质性要求和条件一般是指招标文件中关于招标工程价格、方案、技术规格、合同主要条款（包括通用条款和专用条款）等的要求和条件。中标通知书是指确定中标人后，招标人向中标人签发的书面凭证，通知中标人中标情况。主要内容应当包括：中标工程名称、中标价格、工程范围、建设工期、开竣工日期、质量等级等。

（14）其他结算信息。

“视为”的法律推定

该条规定“双方同意，发包人收到竣工结算文件后未在约定的期限内答复的，视为其已经认可竣工结算文件，并按照约定处理”。该内容对应2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第二部分“合同通用条款”第14.2条规定“发包人收到承包人提交的竣工结算申请后28日内未完成审查批准且未提出异议的，视为发包人已经认可承包人提交的竣工结算申请，自发包人收到承包人提交的竣工结算申请后第29日起视为已经签发竣工付款证明”。

“视同”的概念出现在《民法典》、《2021年建设工程司法解释》以及2017年版《建设工程施工合同法（示范文本）》中。从法律层面上看，“视同”一词表达了推定（法律推定或事实推定）、法律拟制、注意规定三个方面的内容。

（1）推定。一般观点认为，推定分为法律推定和事实推定。法律推定是指依据法律的明确规定，由已知的基础事实推断未知的推定事实的制度；事实推定是裁判者（法官）依据经验法则，由已知的基础事实推断未知的推定事实的制度。二者既有联系，又有区别：二者的认识对象都是未知事实，认识方法都是推理，认识过程都是从一个事实（基础事实）到另一个事实（未知事实或待证事实）；区别在于前者有明确的法律规定，而后者没有。但法律推定是在事实推定的基础上通过规范性法律文件确立的，即事实推定是法律推定的基础，法律推定是事实推定的法律认定。在推定二元区分的框架下，有人将法律推定分为不可反驳的法律推定和可反驳的法律推定。前者的推定结论不允许被任何相反证据推翻，而后者则可以被允许。基于推定的概率性，多数学者认为，一切推定事实都应允许被推翻，坚决反对区分法律上的推定与是否可以反驳。对此，我们认为，由于推定的本质是立法者或法官对基础事实与推定事实之间可能存在的正常联系的肯定与选择，这种基于价值考量的优先选择是通过排除基础事实与推定事实之间的中性联系和例外联系来实现的。因此，为了公平起见，在设计推定制度时，原则上应当赋予受到推定不利影响的当事人提交反证的权利，即基于使法律真实尽可能与客观真实相一致的目的，应当允许“可反驳”的推定。

（2）法律拟制。德国法学家考夫曼（ ）认为拟制的本质是类比：在已经证实的重要观点下，对不同的事物给予相同的处理，或者也可以说，在基于一定的关系（关系相同、关系统一）的相似性中，对不同的事物给予相同的处理。拟制的本质是立法者基于特定的价值或政策考虑，根据实际需要，对两个不同性质的法律事实给予相同的法律评价，使之产生相同的法律效果，即法律明确规定事实A（拟制事实）的法律后果，进而赋予事实B（拟制事实）与事实A相同的法律后果。拟制具有以下特点：第一，拟制中的两个事实性质不同，立法者处于知晓状态；第二，拟制中的两个事实不需要很高的逻辑概率；第三，拟制中的拟制事实（即事实A）不可推翻；第四，法律拟制的内容并非“理所当然”，而是立法者基于特殊原因对不符合某项规定的情形（事实B，即拟制事实）赋予该规定的法律效果，不能“一概而论”。立法者之所以设置法律拟制制度，主要有形式原因和实质原因：前者是基于法律经济的考虑，避免重复；后者是基于两种法律事实的构成要件的相似性。无论人类理性思维和形式逻辑如何发展，非理性思维和人本逻辑的价值都是不可替代的。只要事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间存在矛盾，拟制的决定性功能就是不可替代的；只要法律的规范性、应然性、刚性与社会的发展变化性之间存在矛盾，拟制的协调功能就是不可替代的。

（3）注意条款。“视为”一词在规范性法律文件中经常用作通俗用语，其具体含义为“视为、认定为”。在此情况下，“视为”绝对不是法律拟制，而是一种注意条款。所谓注意条款，是指在法律规范已作出基本规定的前提下，提醒司法人员注意、避免忽视的规定。注意条款的设立，并不改变法律规范基本规定的内容，只是重申了基本规定的内容；即使没有注意条款，也有相应的法律适用依据（按照基本规定处理）。注意条款不具备独立的价值，只是对基本规定进行强调、解释或补充，只具有提示性的功能。由于其表达的内容与基本规定完全相同，不会导致原本不符合相关基本规定的情形按照基本规定处理。注意条款具有两个基本特点：第一，注意条款与基本条款一一对应，二者属于主从关系，不存在逻辑上的正常联系，也不存在本质相似性，因此，对注意条款的解释应当依据其基本条款；第二，注意条款的内容“不言而喻”，可以“概括”，不存在“反驳”的余地。

一般认为，该条规定“当事人约定承包人收到竣工结算文件后未在约定期限内答复的，视为认可竣工结算文件，并按照约定处理”。这里的“视为”应当是一种推定，是一种法律上的推定，即承包人的真实意思表示为未知事实时，司法解释明确规定，未知事实应当根据已知的基础事实——有约定、承包人提交竣工结算文件、承包人收到并拒绝答复——进行推断。这一规范在诉讼中可以直接被法官采纳。但如上分析，基于使法律真实尽可能与客观真实相一致的目的，允许“可反驳”的推定，即承包人可以提供证据推翻推定确定的事实。

《建设工程施工合同（示范文本）》（俗称“正式文本”）共有1991年、1999年、2013年、2017年四个版本。1999年《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.3条规定：“承包人自收到竣工结算报告及结算材料之日起28日内，无正当理由未支付工程竣工结算价款的，应当自第29日起按照承包人同期银行贷款利率支付逾期工程价款利息，并承担违约责任。” 2004年《建设工程司法解释》第二十条规定：“当事人约定，承包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内未答复的，视为认可竣工结算文件，并按照约定处理。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”在2006年4月25日《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》（[2005]民一他字第23号）中，最高法院认为：“建设部制定的建设工程施工合同规范文本（注：即1999年《建设工程施工合同（示范文本）》）中通用条款第三十三条第三款的规定，不能简单推断双方当事人有一致意思表示，即发包人收到竣工结算文件后，在一定期限内未答复的，视为认可竣工结算文件，并按照约定处理。”已批准承包商提交的竣工结算文件，承包商提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

在2013年《建设工程施工合同（示范文本）》中，《通用条款》第14.2条规定：“发包人收到承包人提交的竣工结算申请后28日内未完成审批且未提出异议的，视为发包人已批准承包人提交的竣工结算申请，自发包人收到承包人提交的竣工结算申请后第29日起视为签发竣工付款凭证。”这一规定改变了1999年《建设工程施工合同（示范文本）》第33.3条的规定，与2004年《建设工程司法解释》的规定相一致。这导致很多法院都直接支持承包人依据双方签订的《建设工程施工合同（示范文本）》中的该条款提出的诉讼请求。问题的关键在于，一些个体承包商会故意抬高所提交的竣工结算材料中的价款，并利用发包方的不专业或者其他手段，使发包方无法在约定的期限内完成审批且未提出异议。有时承包商的专业素养不足或者内部管理漏洞也会导致这种情况。例如，承包商员工在承包商提交的竣工结算材料上签字，但并未按照内部规定报批，导致逾期。这种程序性问题可能导致主体权利义务的不平衡。例如，如果承包商提交的竣工结算材料中的工程价款与实际价款相比异常高，单纯适用本条就会产生不公平的结果。

对于本案，司法的态度依然是尽可能追求客观真实，遵循公正原则，避免单纯因为程序和时间的推移而处置双方当事人的权利义务。例如，在威海市建设集团有限公司与天津唐美投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（2017）最高人民法院民终176号）中，最高法院认为：“……虽然双方当事人在合同中约定‘承包人自收到竣工结算报告及结算材料之日起28日内，无正当理由不得支付工程竣工结算价款，并自第29日起按承包人同期银行贷款利率支付逾期工程价款利息，并承担违约责任’。但该条款属于合同一般条款的内容，当事人对工程价款发生争议的，不能作为结算的依据……”在2017年《建设工程建设合同（示范文本）》一般条款第14.4.2条规定：“除专项合同条款另有约定外，发包人应当在收到竣工结算报告及结算材料之日起14日内，向承包人完成审批并发放竣工结算证明书。”收到承包商提交的最终完成申请表。术语“。可以解释的是，如果没有根据特殊条款或特殊协议达成类似的协议，则可以应用本解释第21条的“被视为”推定吗？不一定。

实际上，缔约方应关注此问题的以下三点：

首先，如果雇主不希望根据“建筑工程施工合同（模型文本）”确定合同，则可以在特殊条款中明确规定一般条款的14.4.2为了避免在通信文件中规定，例如技术联系表和业务联系信，因为这些信函文件通常涉及文档的性质，签署人的代表权力（代理），文档内容的解释以及有效性冲突，这通常会使辩论变得复杂并难以解决。

第二，是否在模型文本的特殊条款中达成协议，还是在另一项协议中，是否需要应用推定规则（通常是希望这样做的），请清楚地指出：“如果雇主未能完成审查并在某个申请中申请申请后，就可以按照承包商的申请来确定雇员，否则该申请均应置于承包商的范围内。 “雇主在收到承包商提交的完成申请后的某一天内完成审查或提出异议”，它不符合本条规定的推定要求。

第三，在承包商将完成文件提交给雇主之后，雇主必须及时做出回应，毕竟不得延迟。

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