摘要：随着网络直播行业的快速发展，越来越多的平台和主播走向大众。随着行业的快速发展，直播平台与主播之间的纠纷也日益增多。经检索，仅2021年全国此类纠纷案件就有1897起，其中大部分是直播平台起诉主播跳槽、违反双方合同约定、索要高额违约金、要求主播履行竞业限制义务等。法院在作出认定时，一般会先认定直播平台与主播之间的法律关系，若双方建立劳动关系，法院作出认定并依照《劳动法》相关规定处理；若符合履行竞业限制义务的，责令主播履行竞业限制义务；若双方不建立劳动关系，法院作出认定并依照《民法典》相关规定处理。在发生违约情形下，法院一般根据实际情况，结合违约程度、造成的损失等各方面因素，支持违约金协议。

关键词：竞业限制条款、违约金、劳动关系、经纪代理关系

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提出的相关问题

自2016年“中国网络直播元年”网络直播市场爆发以来，各类网络直播平台相继涌现，推动行业进入快速发展期。网络主播从游戏直播阶段发展到现在的带货直播阶段。带货直播是淘宝、抖音等平台相继推出直播服务后兴起的一种泛娱乐直播。在直播间里，电商店主或模特主播利用视频录制工具向用户展示店内销售的商品，解答用户的疑问并提供实时客服服务，从而增强与用户的互动，刺激用户的购买行为[1]。3月2日，中国互联网络信息中心（）在京发布第51次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）。 《报告》显示，截至2022年12月，我国网民规模达10.67亿，较2021年12月增加3549万，互联网普及率达75.6%。网络直播用户规模达7.51亿，较2021年12月增加4728万，占网民整体的70.3%。其中，电商直播用户规模为5.15亿，较2021年12月增加5105万，占网民整体的48.2%。随着网络直播平台的快速发展和用户规模的迅速扩大，从李亚鹏、黄圣依等知名影视明星到普通百姓，越来越多的人加入到直播行业。由此，直播平台与主播之间的纠纷也日益增多，主要表现在主播集体讨薪、直播平台索要高额违约金等方面。

主播与平台之间是否建立劳动关系、主播“跳槽”时是否适用竞业限制条款、在约定违约金和竞业限制条款的情况下主播“跳槽”如何处理等问题，都需要具体分析。如果网络主播与直播平台之间建立劳动关系，双方的权利义务适用《劳动法》《劳动合同法》的相关规定。如果网络主播与直播平台之间不建立劳动关系，双方的权利义务适用《民法典》的相关规定。

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网络主播的发展现状及相关司法案例

1. 目前发展状况

2012年，我开始关注网络主播，从最初介绍相关游戏技巧的游戏主播，到如今电商主播直播带货。可以说，随着5G时代的发展，直播行业借助“互联网+”一路飙升，未来更加光明，但相应的纠纷和法律问题也随之而来。笔者以“主播”“违约”为关键词进行搜索，共找到6707件相关案例，其中大部分集中在2020-2022年，恰好是网络直播发展的鼎盛时期。

（二）司法判例

在所有检索到的案件中，通过标的额可视化分析可知，标的额在10万元以下的案件数量最多，有2171件，10万至50万元的有2149件，100万至500万元的有633件，50万至100万元的有534件，500万至1000万元的有534件。通过一审判决结果可视化分析可知，在现有条件下，全部/部分支持一审判决的案件有4130件，占比80.43%。数据显示，主播违约，直播平台索赔违约金的诉讼请求多数获得支持，而这一结果直接体现出平台与主播之间法律关系的设立和管理并不规范，合同实际履行过程中主播跳槽现象屡见不鲜。

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违约金条款的适用

作为互联网行业的新兴职业，《民法典》并未对网络主播与平台公司签订的网络直播经纪合同的性质作出明确规定。在司法实践和认定过程中，一般涉及管理性质的劳动合同关系和平等合作性质的经纪合作合同关系，违约金条款一般适用于后者。从法律性质上看，违约金表现为金钱给付；从形成条件上看，在合同约定的违约行为发生时，必须支付违约金。违约金分为惩罚性与补偿性，一般司法实践中，违约金数额的确定主要以补偿损失为主，同时兼顾惩罚性的综合认定。

通过检索发现，司法裁判所依据的高频法律条款基本集中在《民法典》第465条、第509条、第563条、第566条、第577条、第584条，尤其是第585条，规定了违约金的规定及相关调整规则。司法裁判中如何确定具体的违约金数额尤为关键。通常，当网络主播主张合同约定的违约金明显过高并请求降低时，以公司因主播跳槽所受到的实际损失为准，包括但不限于直接损失、间接损失、合理费用等。实际损失难以确定的，人民法院可以根据网络直播行业特点、网络主播从平台获得的实际收入，结合平台前期投入、平台流量、主播个人商业价值等因素合理确定[2]。

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竞业禁止条款的适用

竞业限制条款又称行业禁入条款，是指用人单位与高级管理人员或其他负有保密义务的人员之间订立的限制性协议，劳动关系终止后，劳动者不得从事与用人单位竞争的工作。根据《劳动合同法》第二十四条规定，受竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制条款的主要目的在于保护商业秘密，其主要功能不在于约定违约金。竞业限制条款的法益目标是在保护商业秘密、维护竞争秩序的前提下，通过合理、适度的竞业限制限制，寻求用人单位、劳动者、社会三者之间的利益平衡[3]。该条款的适用一般专属于《劳动合同法》的规定，且竞业限制条款的适用以劳动者接触公司商业秘密为前提。不接触公司商业秘密的门卫、保洁员等一般不受竞业限制条款的约束。

竞业限制条款能否适用于网络主播？司法实践中如何判定主播违反竞业限制条款？笔者认为，要适用劳动法意义上的竞业限制条款，首先网络主播与直播平台之间应建立劳动关系。前述竞业限制条款一般属于《劳动合同法》的排他性规定，仅基于网络主播与平台之间管理与被管理的劳动合同关系，竞业限制条款的约定才具有行业限制的效力。如果双方并未建立劳动关系，而是建立了平等主体的合作合同关系，双方约定竞业限制以限制主播在其他平台从事直播工作，法院一般不予支持。但如果法院主张违约金，通常会支持。所以如何判定双方是否建立了劳动关系，需要根据双方签订的书面合同内容来确定。没有书面合同或者合同约定不明确的，可以根据管理方式、收入分配、工作内容以及双方是否同意建立劳动关系等综合认定。

其次，在建立劳动关系的基础上，竞业限制人员必须掌握公司的商业秘密。鉴于各直播平台的运营模式和呈现方式基本相同，笔者认为，员工是否掌握公司的商业秘密可以从平台流量来源、平台数据、购买渠道、营销方式等来判断。如果员工接受过直播平台的培训，掌握了直播专业术语，并清楚了解直播平台的流量来源和数据，则可以认定其掌握了公司的商业秘密。

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如何处理同时达成的协议

无论是建立劳动关系，还是普通的合同关系，为了在一定程度上限制主播跳槽，直播平台都会在劳动合同或委托合同中约定：“公司与主播的合同关系（劳动关系）终止后两年内，主播有义务保守商业秘密，不得加入同行业、同领域或者与公司业务竞争的公司，违反规定的，处XX万元罚款。”

（1）双方当事人建立劳动关系并一致同意的。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第40条规定，劳动者违反竞业限制协议向用人单位支付违约金，用人单位要求劳动者按照协议履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。因此，一般在认定劳动者必须继续履行竞业限制条款的基础上，判令劳动者支付违约金的，法院会对过高的违约金数额进行调整。在认定时，一般应注意以下几个方面：

1、主体资格，即员工应当是负有保密义务的人，如果没有保密义务，竞业限制条款无效。

2、期限合法，即双方约定竞业限制期限不得超过两年，超过两年的，超出期限无效。

3、支付补偿金合法，即用人单位应当按照双方约定支付不低于法定标准的竞业限制补偿金，超过三个月未按照法定标准支付补偿金的，劳动者有权解除竞业限制协议。

鉴于各地司法认定标准不尽相同，也有司法机关在认定员工违反竞业限制约定的基础上，考虑用人单位的商业秘密及商业利益与员工的择业自由、生存权利之间的冲突，判定员工需支付违约金，而无需继续遵守竞业限制约定的。

（2）双方建立经纪合作关系并同时达成一致。

《民法典》第577条规定，当事人不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。从法律规定来看，守约方可以选择主张违约方承担一项或者多项违约责任。当事人认定网络主播不得在其他平台从事直播工作，不违反法律的强制性规定，应当有效。但笔者检索发现，在诉讼过程中，直播平台主张主播继续履行双方签署的竞业限制协议的案例较少，且得到了支持。笔者认为，主要理由有以下几点：

1.部分法院认为，竞业限制条款属于劳动合同关系范围，在双方不存在劳动关系的情况下，主播要求履行较长期限竞业限制义务的主张不予支持。

2、竞业限制条款属于附属权利约定，当双方解除或者终止履行经纪合作合同时，竞业限制条款随之解除、终止。

3、在责令主播承担违约金的基础上，进一步限制其在其他平台从事直播，违约责任过重。双方建立经纪合同关系的主播，一般人气和流量较高，借助平台发展空间不大。在合同履行过程中，主播跳槽后支付的较高数额的违约金足以弥补直播平台的损失，包括合同中未完全履行的潜在收益损失。在权益平衡过程中，若责令主播继续履行竞业限制协议，直播平台是否应参照劳动合同的相关规定，给予主播一定的补偿？若仅责令主播履行竞业限制义务，是否会导致主播与公司权益失衡？

笔者注意到，在上海熊猫互动娱乐文化有限公司与李岑、昆山博艺优信息技术有限公司合同纠纷案中，熊猫公司在诉讼过程中将诉讼请求由“继续履行独家合作协议，立即停止在其他平台的直播活动并支付相应违约金”调整为“判令两被告向原告支付违约金300万元”。熊猫公司诉讼请求的改变或许是基于这样的考虑。主播继续履行独家合作协议，是否会出现反向直播、被动直播等情况，我们不得而知。但二者相比，平台要求主播支付更高额度的违约金，比主张继续履行合同可行性略高，风险也略低于继续履行合同。

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综上所述

网络直播的迅猛发展带动了我国经济发展，促进了大众消费，但在迅猛发展的同时势必面临新的挑战和问题。如今，越来越多的影视明星、网络红人加入网络直播行业，有力地推动了直播行业的发展，促进了互联网的普及。也正是因为网络直播的迅猛发展，以及直播带来的可观收益，才使得越来越多的普通民众加入到直播行业。由于群体的复杂性，主播们对相关法律条款的理解程度参差不齐，在双方合同具体履行过程中，“跳槽”的情况也越来越多。

笔者认为，相比对主播“跳槽”进行处罚，更重要的是加强市场监管和直播行业准入，从维护良好发展的角度，保障双方合约的稳定性，共同促进经济发展。

（一）加强准入宣传教育培训，增强主播对相关法律法规的了解，详细准确地告知主播合同性质，明确双方的权利义务，讲解可能存在的违约风险和竞业限制等。

（二）完善主播“转会”管理机制，将各大直播平台纳入统一管理，制定“转会”管理规则，规范“转会”流程，由司法处理转向行业内部制裁，降低诉讼率，减少对主播和平台的负面影响。

（三）完善竞业限制条款在经纪合同领域的运用，有效规范主播恶意、任意违约行为。主管部门可制定更为详细的竞业限制条款处理规定，对于任意违约的主播，除规定更高数额的违约金外，还应设定相应期限的竞业限制条款，限制主播频繁“跳槽”。

参考：

[1] 单海玲，“员工离职后的竞业限制条款”

[2] 周宁、杨伟国，“竞业限制条款能否约束新的工作方式？以网络主播“跳槽”事件为例”

[1]何东昌.传播学视角下直播电商的运营特征及社会反思.新媒体研究,2021年1月10日（1）。

[2]最高人民法院发布第34批指导案例189号：上海熊猫互动娱乐文化有限公司诉李岑、昆山博益游信息技术有限公司合同纠纷案。

[3]单海玲. 员工离职后的竞业限制条款. 法制研究，2007（3）。