阅读提示：在司法实践中，最高人民法院一般参照民间借贷司法解释的标准，以24%为标准来判定项目资金逾期支付的违约金年利率是否过高。如果双方同意违约金年利率等于或低于24%，则认为该标准较为合理。根据最高人民法院（2017）民法第3354号民事裁定，以下几点值得建设工程施工企业参考。

1、当事人主张约定的违约金过高，要求适当减少的，应当提交违约金明显高于实际损失的证据。人民法院应当以实际损失为依据，考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素，按照公平、公正的原则计量和调整。信仰。

2、以年利率24%为标准判断违约金是否过高。开发商认为，其违约造成的损失只是利息，应按照银行同期贷款基准利率计算。但在现实经济活动中，借款成本或贷款收入往往高于这个利率。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借款人与贷款人约定的利率不超过年利率”。利率为24%，贷款人要求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率低于24%的民间借贷收入是合法的、受到保护的。因此，如果双方约定逾期付款的罚金不超过年利率24%，并不能被视为“过重”。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁决

(2017)最高法院民诉第3354号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中盛东泰（南宁）纳米基因生物科技有限公司。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林卫东。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江园林建设集团有限公司。

申请人中升东泰（南宁）纳米基因生物科技有限公司（以下简称中升公司）与林卫东与被申请人浙江园林建设集团有限公司（以下简称中升公司）建设工程合同纠纷再审案浙江花园公司不服广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民终字第9号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

中升公司、林卫东向本院申请再审，诉称：（一）原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。浙江园林公司终止履行涉案《建设工程施工合同》（工程定额为4348万元）后，中盛公司将涉案工程移交给广西开县房地产开发有限公司（以下简称“广西开县房地产开发有限公司”）。开县公司）4417万元。开县公司将整体工程外包给福建惠建发建筑工程有限公司（以下简称惠建发公司）进行施工。因此，开县公司和汇建发公司是浙江园林公司原实施项目（工程量）。实际使用人（价值69万元=4417万元-4348万元）是69万元工程款的支付义务人，应通知其作为共同被告参加诉讼。同时，开县公司、惠建发公司就浙江园林公司索赔的767万元与两公司所用作品实际价值69万元之间的差额698万元独立索赔。案件结果关系重大，应当通知其作为具有独立请求权的第三人参加诉讼。 （二）原判决认定中盛公司违约，判令其承担违约责任。其证据不足，适用法律错误。首先，原判决认定中升公司支付工程款的条件已经满足，据此认定中升公司迟延支付工程款的行为属于违约行为，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第279条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条的规定，工程管理部门工程验收合格后，才满足工程款支付条件。但浙江园林公司未提供其建设的工程已通过验收的证据，也未向申请人复核工程质量已通过验收的相关资料。

在此情况下，原审判决认定中升公司支付工程款的条件已具备，适用法律错误。中升公司以涉案工程质量不合格为由进行抗辩时，一审法院将举证责任交给了中升公司，没有法律依据。此外，涉案《建设工程施工合同》并未明确约定基础工程付款时间是“全部基础工程竣工”还是“单个工程竣工”。原审判决按照单个项目的完成情况确定付款时间。 ，并进一步认定中盛公司逾期付款构成违约，没有事实依据。其次，浙江园林公司未按合同规定完成施工进度，单方面终止履行合同，构成根本违约，给中升公司造成巨大经济损失。因此，中升公司反诉要求赔偿损失、支付违约金是有合同依据的，根据法律依据，浙江花园公司支付的400万元押金不应退还。原判决驳回中盛公司的反诉，判令返还400万元定金及利息，与合同约定不符，应予以纠正。 （三）有新证据足以推翻原判关于“未缴纳工程费的违约金按每天五万元计算”和“林卫东对中升公司债务承担连带责任”的认定。 ”首先，浙江园林公司因未能按期收到工程款而遭受的损失仅为利息。原判决按照合同约定的“每日万分之五”计算违约金，远高于银行同期贷款基准利率（折算为每日千分之十）。 1.6的30%），故违约金过高，应予调整。为此，中升公司提供了新的证据，即《历年贷款利率表》进行确认。

其次，原判决判令林卫东对中升公司债务承担连带责任，是基于中升公司是一人有限责任公司的事实。不过，根据再审申请人此次提交的新证据，是从“国家企业信用信息公示系统”获得的“中国印刷中升公司基本信息显示，该公司并非一人”。有限责任公司，而是林卫东、黄杰、刘贤贵共同出资的普通有限责任公司，而且中升公司购买项目涉及土地的资金交易票据（发票）可以证明该公司的产权是该公司的。林卫东与股东财产无关，不应对中升公司债务承担连带责任。

本院认为，本案涉及的主要问题是：1、原判决是否遗漏了必须参加诉讼的当事人； 2、原判决对违约方及违约责任的认定是否正确； 3、原判决判令林卫东承担连带责任是否正确。 。

1、原判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人

首先，开县公司与汇发建筑公司不属于必须参加诉讼的共同被告。必要性共同诉讼，是指一方当事人或者双方当事人两人以上，诉讼标的物共同，人民法院必须合并审理的案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，必要共同诉讼的当事人不参加诉讼的，法院应当通知其参加。但根据案件查明的事实，浙江园林公司终止履行《建设工程施工合同》后，中盛公司将涉案工程移交给开县公司施工，开县公司将整个工程承包给汇建发公司建造。本案标的是浙江园林公司与中盛公司签订的《建设工程施工合同》。但开县公司与汇发建设公司既没有参与合同的签订，也没有履行合同，既没有共同权利，也没有共同义务。开县公司向中升公司索要工程款的依据是双方签订的《代建合同》，与开县公司约定的代建价格为固定价4348万元。浙江花园公司原施工量不能够导致中升公司按照《施工代理合同》增加或减少支付给开县公司的金额；汇建发公司主张工程款的依据是其与开县公司签订的《明阳工业园建设项目施工协议》。因此，开县公司、汇发建设公司主张工程款与浙江园林公司主张工程款的诉讼标的并不相同。开县公司、汇发建设公司并非本案诉讼当事人。其次，开县公司、汇发建设公司不属于应参加本案诉讼的具有独立请求权的第三人。即使中升公司与浙江园林公司签订的《建设工程施工合同》与中升公司与浙江园林公司签订的《建筑工程代理合同》的工程价存在差异，该差额即69万元也不能作为赔偿责任。直接视为浙江华源公司已完成工程量的价值，更何况浙江华源公司索偿的工程款与该69万元之间的差额，不能视为开县公司和汇发建设公司可以独立享有的权利宣称。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款的规定，即使开县公司、汇发建设公司是对该部分工程款具有独立债权的第三人，也可以也单独起诉。无需参加本案诉讼主张权利。综上，中盛公司、林卫东关于应当通知开县公司、汇发建筑公司作为必要的共同被告或具有独立请求权的第三人参加本案诉讼的主张不能成立。

2、原判决对违约方的认定及违约责任是否正确

第一，关于违约方的认定。根据《建设工程施工合同》专用条款第25.1条规定的付款方式（按件付款、按月付款）和第26.1条约定的付款时间表，“发包人应当自每期付款之日起”收到承包商提交的进度付款表后，应在基础工程竣工后7天内确认并支付；开发商应向发包人支付实际完成工程进度总费用的50%。承包商；此后每月按实际工程进度费用的80%支付工程款……”双方关于“基础工程”的协议并没有强调是“全部是基础工程”，也没有强调。它强调基础工程是指“正负零施工”。因此，浙江园林公司可在完成单体基础工程后向中盛公司（或监理单位）开具《工程付款申请表》。中盛公司应在收到申请书（款）后7日内组织人员对工程量（款）进行审核确认，逾期则视为对浙江园林公司申报的工程量（款）的认可。经查明事实，中盛公司未在约定的七日期限内对浙江园林公司报送的工程量（款）进行审查，应视为其对报送的工程量（款）的认可。中升公司应按浙江园林公司申请的金额支付。此外，浙江园林公司已提交一审时各子工程的质量验收记录，如中升公司认为质量不合格，一审法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定提供证据予以证明。可见，将工程质量不合格的举证责任交给中升公司并无不妥。由于中升公司未能提供证据且不同意进行评估，其因工程质量不合格而拖延付款的理由不能成立。综上，原判决认定中盛公司支付工程款的条件已满足，公司无正当理由逾期付款构成违约行为，并无不当。

二是关于违约责任的认定。 《建设工程施工合同》专用条款第35.1条规定，中盛公司逾期支付工程款的，承担下列责任： 1、按应付工程款当日的%支付违约金，施工期间将顺延； 2. 延期满60天未完成。若工程款已支付，浙江园林公司有权停止施工，中升公司应在7日内结清工程款并退还保证金400万元，并赔偿损失。根据本案查明的事实，一审法院作为逾期付款违约方，判决中升公司向浙江园林公司支付违约金、返还保证金及相应利息的行为符合合同约定，应予赔偿。并非不合适。涉案项目的工期也因中盛公司逾期付款而被推迟。因此，中盛公司关于浙江园林公司未按合同约定完成施工进度的抗辩不能成立，其主张的违约金和损失赔偿也没有法律依据。一审法院驳回了诉讼请求。其反诉亦无理。

三是关于违约金的计算标准。双方根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定，逾期支付工程款的违约金按每天5万元计算。中盛公司认为，浙江园林公司因未按期收到工程款而损失的只是利息。原判决按照合同约定的“每天5万点”计算违约金，远远超过银行同期贷款基准利率（折算为每天1万点）。 1.6），故违约金过高，应予调整。一审法院以未能提供证据为由，不予支持其请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失30%的，可视为“过高超过造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高，请求适当减少的，人民法院应当按照当事人约定的违约金数额确定实际损失。在此基础上，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素，按照公平、诚实信用原则进行调整。在确定是否调整违约金以及如何调整时，应当全面、正确适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保障合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚信价值和可信度，并公平合理地衡量。判断是否过高的基本依据应该是因违约造成的损失，包括按照合同履行所能获得的利益。中升公司主张浙江园林公司的利息损失按照银行同期贷款基准利率计算。但在现实经济活动中，借款成本或贷款收入往往高于这个利率。因此，银行同期贷款基准利率并不是计算损失的唯一标准。甚至可以说，在各种情况下，基准利率未必是最合理的标准。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借款人与贷款人约定的利率不超过年利率”。利率为24%，贷款人要求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率低于24%的民间借贷收入是合法的、受到保护的。据此可以认定，除向经金融监管机构批准设立的金融机构及其分支机构提供贷款及其他相关金融服务所产生的法律关系外，自然人与金融机构之间不存在任何法律关系。自然人、法人和其他组织之间以及相互之间。如果约定的逾期付款罚金不超过年利率24%，则不得视为“过高”。浙江园林公司并非从事贷款业务的金融机构。双方约定按每天5万计算违约金，不超过受保护年利率24%，并不算“过高”。因此，原判决按照双方约定的当日%计算违约金并无不当。中升公司、林卫东申请再审的理由不能成立。

3、关于原判决判令林卫东承担连带责任是否正确。

“国家企业信用信息公示系统”是国家工商行政管理总局主管的官方网站。用于发布在我国注册的企业基本信息（含股东信息）、企业年报、行政处罚失信信息。其信息权威、可信。性别。林卫东申请再审时，提供了网站打印的中升公司基本信息，显示中升公司的股东为林卫东、黄杰、刘先贵。本院认为，首先，林卫东申请再审时提交的证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条的规定。中华民国》新证据。其次，再审申请人仅截取部分信息并提交作为证据。该证据不能推翻原判中升公司为一人有限责任公司的事实认定。根据本院从本网站查明的信息，中盛公司原系林卫东一人投资的有限责任公司。直到2014年5月27日，股东才从林卫东变更为林卫东、黄杰、刘先贵。再审申请人未否认一审、二审时中盛公司为一人公司。本案所涉纠纷及中升公司因涉案纠纷产生的债务均发生在上述股东变更之前。因此，原判决认定，股东林卫东在一人有限公司存续期间对中升公司的债务承担连带责任。这并没有什么不妥当的。第三，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明其公司财产与其个人财产独立的，应当对公司债务承担连带责任。本案中盛公司为一人有限责任公司，林卫东为唯一股东。两名再审申请人在一审和二审中均未能提交任何证据证明公司财产独立于股东个人财产。申请再审时提交的“发票”也无法证明。原判决判令林卫东对公司债务承担连带责任并无不当，再审申请人申请再审的理由不能成立。

综上，中升公司、林卫东的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁决如下： ：

中升东泰（南宁）纳米基因生物科技有限公司、林卫东的再审申请被驳回。

审判长：奚向阳

评委：王玉英

评委：张迎欣

2017 年 10 月 31 日

法官助理：沉磊

业务员：庄素霞

介绍

王登山律师

北京市大成律师事务所高级合伙人

清华大学法学硕士联合培养导师

国家一级建造师考试法律写作组成员

“中国建筑业”法律顾问

代理全国法院十大典型民事案件的律师

国家发改委PPP专家库首批专家