虚假流量的产生，关乎刷量行为是否触犯法律、是否构成犯罪，以及具体构成了何种犯罪。

虚假流量主要源自网络用户，他们通过使用自有的真实账户、购买的账户或是虚拟账户来访问。

2、通过技术手段进行刷量。

通过破解客户端与服务器间通信所采用的协议及算法，人为制造相应的请求和参数，进而直接对通信接口进行访问，以此手段实现刷量目标。

群控与云控系统进行刷量操作，具体方式是利用手机芯片进行虚拟划分，同时通过批量控制手机来达成刷量目的。

通过操控他人计算机设备，对“肉鸡”进行控制以实现刷量行为，这一过程涉及技术手段的非法侵入，且在用户毫无察觉的情况下，对设备进行操控以执行刷量任务。

第二部分：刷量的定罪量刑标准

刷量公司老板、刷手及中介一旦被捉，其刑罚如何、服刑年限几何，常常引发广泛讨论。网络刷量案件属于新兴网络犯罪类型，其特点在于取证困难、定性不易。究竟是否构成犯罪、构成何种犯罪，需依据虚假流量的来源以及“转评赞”等刷量行为的具体手段来判定。

直播间内通过刷人气、发布虚假评论和点赞等手段进行数据造假的行为，若触犯法律，通常会被认定犯有非法经营罪、虚假宣传罪。此外，若涉及运用技术手段进行数据刷量，还可能涉及非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪等多项罪名。

对于涉及刷量、刷人气等违法行为构成非法经营罪的，将依法判处五年以下的有期徒刑；若情节特别严重，则将依法判处五年以上、十五年以下的有期徒刑。

若个人从事非法经营活动，其经营金额超过五万元，或非法所得达到两万元以上，便足以构成非法经营罪的犯罪事实。

若单位经营行为涉及非法金额超过十五万元，且非法所得达到五万元以上，便已满足非法经营罪成立的条件。

对于是否将提供付费增粉、虚假点赞、虚假点击量、虚假直播间人气以及付费删帖等行为定性为非法经营罪，业内存在较大分歧，许多人主张将其归类为不正当竞争行为或民事侵权。

若网络水军进行刷量控评、刷单等行为，构成虚假广告罪，且情节较为严重，则将被判处二年以下的有期徒刑或拘役，并可能面临罚金处罚，该罚金可以是单独的处罚，也可以与刑罚同时执行。

采用技术途径进行虚假流量、排名提升、虚假评论和点赞、以及人为增加直播间的观众数量，可能涉嫌违法获取计算机信息系统数据、非法操控计算机信息系统。

若涉及刷量行为，将触犯非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪，此类罪行将面临三年以下的有期徒刑；若情节恶劣，将可能被判处三年至七年的有期徒刑。

若违法所得超过五千元，便触犯了刑法；若金额达到两万五千元以上，则有可能被判处三年以上的有期徒刑。

第三部分：刷量案件如何争取无罪和罪轻的处罚

司法机关不断强化对虚假流量犯罪的打击，导致部分刷量平台的负责人、操作者和中介机构已被刑事起诉，甚至受到刑罚，这一现象应引起所有从事流量业务人员的警觉。若想在流量领域创业，务必掌握如何有效避免触犯刑事法律的风险。

在处理这类案件的过程中，我们的律师需深入了解案件特性及所需的专业知识，力求确保涉案人员的合法权益得到充分保障，并努力争取他们能够获得最轻的处罚。

一、从定性上争取：刷量行为不构成非法经营罪的情况。

关于刷量、人为提升直播间热度以及进行转发、评论、点赞等操作，是否触犯非法经营罪，引发了广泛的讨论。在过去十余年间，此类刷量行为大多被视为民事纠纷或不正当竞争问题来处理。然而，自2022年起，部分从事有偿刷量服务的刷手以及刷量平台的经营者，因涉嫌非法经营罪而被提起刑事诉讼，并最终受到了刑事处罚。

自去年开始，有大量的刷量行为被以非法经营罪刑事立案。

刷量行为引发了罪名适用上的混乱现象，违反了罪刑法定原则，且在共同犯罪认定上存在违背主客观相统一原则的问题，因此迫切需要解决治理上的难题，并对认定思路进行规范化处理。

张洪强律师对刷量行为是否构成非法经营罪这一议题，从以下四个角度进行了详尽剖析。

（1）创建刷量网站的行为不应该被认定为“非法经营罪”。

“组织刷量”的行为并未触犯我国关于特许经营的相关规定，因此不能依据《非法经营罪》第四条的规定进行处罚。

根据非法经营罪的立法宗旨及具体罪状描述，我们可以明确，该罪行所针对的是那些未获得相应许可或审批而擅自开展的商业活动，其侵害的核心是国家的特许经营体系。

提供刷量服务无法获得官方许可，此外，考虑到互联网信息服务增值电信业务经营许可证的特性，它与营业执照相仿，缺乏明确的经营对象和主体，故而经营性互联网信息服务并不属于特许经营范畴。基于此，无法认定开设刷量网站的行为触犯了国家的特许经营规定。

2、提供刷量服务不属于“经营性互联网信息服务”。

依据《互联网信息服务管理办法》的规定，我国对从事经营性互联网信息服务的机构实施许可管理，任何未获得相应许可或未完成备案程序的，均不得开展互联网信息服务活动。

但是，刷量平台“组织刷量”不属于经营性互联网信息服务。

要注意三个概念的区分：

互联网信息服务涉及通过网络平台向用户传递各类信息的活动。

经营性互联网信息服务，即指通过互联网平台，向网络用户收取费用，提供信息内容或网页制作等多样化服务的行为。

提供刷量服务并非等同于提供所谓的“互联网信息服务”，实际上，互联网仅仅是组织者所采用的一种工具或手段。

（二）刷量行为不属于“信息发布等服务”。

2013年9月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款明确指出：任何违反国家相关法律法规，以盈利为目的，通过网络平台提供有偿删除信息服务的，或者明知信息虚假却通过网络平台提供有偿发布信息等服务的，若其行为严重扰乱市场秩序，将依照非法经营罪进行定罪并予以处罚。

众多执法机构根据本项法规，将涉及付费刷流量、提升粉丝数、直播间人气造假以及虚假互动等行为，定性为违法的商业经营行为。

根据该条规定：有偿刷量（转评赞）构成非法经营罪的两种情况：

①有偿提供删除信息服务。

②对于有偿提供信息发布等服务的，必须要求明知是虚假信息。

然而，诸如刷取流量、排名提升、虚假评论点赞以及直播间人气虚增等流量作假现象，显然并不属于构成非法经营罪的两种特定情形。

首先，该条规定针对的犯罪行为是“信息发布等服务”。

刷榜、直播间人气刷量、虚假互动人气、转发评论点赞、关注订阅、收藏保存以及播放量刷增，这些行为均属于点击操作，它们并未对外发布任何实质性的“内容”，因此不属于“信息发布”等提供服务的范畴。

再者，若要认定有偿数量和“转评赞”行为构成非法经营罪，前提必须是行为人“明确知晓”这些信息是虚假的。在刷量平台、刷手进行刷量、控评以及进行转评赞的订单中，通常难以确定所推广的内容是否为虚假信息，特别是在存在多层转包分包的情况下，下游的水军刷手更是难以辨别他们所刷的视频或账号内容是否属于“虚假信息”。若行为人在主观上并非“明知是虚假信息”，则其行为不构成犯罪。

再次，我们还要注意：

该规定尚未完全包括“转发评论点赞”、“直接发布”以及通过虚假手段提升直播间人气等行为，亦未全面覆盖诸如“养号”等涉及虚假注册账号和操控用户账号的活动。

②该条规定针对的犯罪对象，仅限于虚假信息。

（三）虚假信息的认定。

虚假信息的判定构成了刷量犯罪识别的一大难题，在网络水军进行刷量犯罪的过程中，除了常见的虚假信息之外，还可能遭遇新型虚假信息的识别挑战，这亦是为何网络水军刷量案件在是否构成非法经营罪上常常引发争议。此类新型虚假信息主要指的是那些具有“干预性”特征的虚假信息。

传统虚假信息类型：捏造、歪曲事实、表达虚假观点。

“干预型”虚假信息指的是那些利用人工操作或技术手段进行流量伪造、假冒账号注册、操控用户账号等手段来干扰信息展示的行为。比如，包括虚假的转发、评论、点赞，人为提升直播间的热度，以及虚构的播放次数和下载量等。

新型“干预”式网络虚假信息并不侧重于内容或观点的真实性，反而更注重信息呈现方式是否因人为干预而出现显著的“失真”现象，例如流量在短时间内急剧上升、直播间充斥着虚假的人气、以及大量的虚假评论、转发和点赞等现象。

刷量案件被判定为非法经营案件，其中一个重要因素在于，司法机关在判定虚假信息的过程中，超越了常规的虚假信息分类，采取了更为宽泛的解释方式，将原本属于“干预”类别的网络虚假信息，归类为“虚假信息”。

然而，截至目前，针对“干预”类网络虚假信息的定义在法律层面尚不明确，且尚无相关法律法规或司法解释将其归类为“虚假信息”。

我国首宗针对操控网络水军的民事公益诉讼案例，已纳入法院案例库之中，明确指出进行点赞、评论等虚假刷量行为需承担相应的民事侵权法律责任。

2024年7月4日，杭州互联网法院对一宗操纵“网络水军”的案件作出判决，该案是全国首例。在此案中，被告人杨某借助其旗下多家公司研发的特定平台，招募了大量兼职人员担任“网络水军”，并通过组织与操控“网络水军”进行账号维护等活动，从事有偿的刷量服务。杭州互联网法院指出，这一行为对网络舆论生态和互联网信用管理体系造成了干扰，侵害了公众利益，理应承担相应的民事侵权责任。

该案件被收录进人民法院案例库，同时荣获“新时代推动法治进程2024年度十大案件”的称号。

最高人民法院在发布的指导性案例中指出，对于“刷量平台”所提供的刷量服务，应当将其定性为民事案件，认定其行为构成不正当竞争，而非将其归类为刑事犯罪。

在2024年，最高法院公布的涉及反不正当竞争的典型案例里，涵盖了“轻抖”这一不正当竞争案例。

在本起案件中，杭州的一家企业针对抖音平台推出了一款名为“轻抖”的刷量软件。用户在该软件中可以付费发布各种“任务”，借此手段人工制造虚假的点击量和粉丝关注数。这种行为最终被判定为不正当竞争。

综合考量上述因素，张洪强律师提出观点，将刷量行为定性为非法经营罪并不妥当。

流量造假现象对网络信息环境造成了污染，扰乱了网络传播的正常秩序，阻碍了网络内容的管理工作，对社会公共利益的损害不容忽视。因此，迫切需要尽快出台相应的司法解释，以防止对刷量行为进行定性时的混乱局面。

二、刷量行为从证据上审查是否构成犯罪。

网络刷量案件，是新型网络犯罪案件案件，存在取证难特点。

刷量案件的各个环节和交易过程均在网络虚拟环境中完成，这涵盖了从接单到收款再到操作的全过程，其中所涉及的证据主要是各种电子形式的，这些证据很容易丢失或被篡改。涉案人员在刷量案件中通常具备一定的反侦查技巧，他们可能采用VPN、伪造IP等方式，并运用众多虚假账号、群控软件、脚本程序等手段。由于这些操作使得数据分析和线索追踪变得异常困难，即便发现了些许线索，若嫌疑人坚持不认罪，案件有时便会陷入无法进展的僵局。

在审查过程中，力求从多个角度入手，力求认定事实不够明确、证据不够充分，无法满足定罪的标准。

人员组织结构是否已经彻底查明？网络刷量案件已演变成一条隐蔽的产业链，涉及人员众多，且他们大多以网名进行交流，彼此之间并不知晓对方的真实姓名。此外，他们还频繁使用境外的通讯工具，这使得追踪和确认他们的真实身份变得异常困难。

群控软件与脚本程序是否被提取，机房服务器数据是否被获取，以及点赞、刷量、控评等关键数据是否已查找到相应的电子证据，是否已彻底查明，这些均与定罪量刑密切相关。

③控制的账号数量、账号的功能、性质、用途等信息是否查清。

③虚假流量来源是否查清；

④使用什么方式实现的刷量。

⑤相关接单记录、账本、资金往来证据是否获取到。

对电子证据的采集过程进行合法性审查，同时，依据电子证据内容判断是否满足构成犯罪的要件。

电子证据是流量造假类犯罪案件中最重要的一类证据。

电子证据在收集过程中往往面临取证困难、易于篡改以及可能丢失的问题。一旦在办理案件时，负责取证的人员未能遵循规范或法律程序，电子证据的真实性便可能受到质疑，具体情形包括：

①审查电子设备的扣押、封存程序是否合法。

在河南省的网络犯罪案件里，由于电脑主机被扣押的程序存在违法问题，由此获得的众多电子证据最终被判定无效。

对网页、群控软件以及中控程序中用于电子数据检查和提取的程序进行合法性审查。

我在江苏某市办理的一宗网络犯罪案件里，由于电子数据的检查提取流程存在违法问题，导致检察院提出的被告人非法获利150余万元的指控未能成立，从而实际上否定了这一150余万元的指控金额。

③审查远程勘验抓取境外服务器数据的程序是否合法。

在山东地区发生了一起涉及网络的犯罪事件，由于用于远程获取国外服务器数据的软件违反了法律规定，因此所获取的数据被判定无效，并未被采纳作为法庭上的证据。

④审查电子证据的关联性。

A、群控软件、中控程序的提取版本的关联性。

该网络犯罪案件因所提取的脚本程序版本存在差异，导致最终鉴定结果未被接受。

B、电子证据内容的关联性。

办案机关获取了被告人众多聊天记录，其中被告人提及了众多“转发评论点赞”、“直接发布”、提升直播间人气等服务，以及“养号”等虚假账号注册、操控用户账号的行为，但这些内容与本案侦办的案件并无关联，它们属于另一网站的信息。

关于电子证据的搜集与审查的方法，相关的法律条文及处理案例，我已多次阐述，此处不再赘述。如有需要进一步探讨，请与张洪强律师取得联系。

在技术层面剖析，需考察刷量行为是否涉嫌非法侵入计算机信息系统数据、非法操控计算机信息系统等罪行。

人工进行的“转评赞”刷量操作，以及通过刷量挂机平台实现的“转评赞”刷量行为，通常并不涉及对计算机系统的侵入或控制。

使用技术手段刷量，是否构成构成计算机类犯罪，要分析：

是否存在通过非法侵入服务器、擅自篡改内部信息来制造虚假的“点赞、评论、转发”行为？比如，直接对某直播平台的内部数据进行非法修改。

探讨这些用于刷量的软件是否具备规避微博、抖音等平台安全防御系统的能力。