一、人民法院是否可以直接受理未认定工伤的工伤赔偿案件

《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日起或者职业病诊断、鉴定之日起三十日内，向协调地区劳动社会保障行政部门提出工伤认定申请。特殊情形，经劳动社会保障行政部门同意，可以适当延长申请期限。用人单位未在规定期限内提出工伤认定申请的，受伤劳动者或者其直系亲属或者工会组织可以在事故伤害发生之日或者诊断之日起一年内，直接向用人单位所在协调地区的劳动和社会保障行政部门提出工伤认定申请或职业病的评估。未按上述规定提出工伤认定申请的，劳动社会保障行政部门将不再作出工伤认定。由于劳动者不懂法律，用人单位疏于报告工伤认定情况，实践中漏报工伤认定时间的情况较多，劳动者劳动争议仲裁申请被驳回后，劳动者直接向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担赔偿责任。

对于人民法院应如何处理未认定工伤的直接向人民法院提起的诉讼，有四点意见：

第一种意见认为，工伤认定是劳动和社会保障行政部门的行政权力，人民法院不能直接行使，人民法院行政审判部门只有在当事人不服行政权力并提起行政诉讼后才能作出维持或者撤销工伤的决定， 人民法院民事审判部门不应直接认定劳动者受伤是否属于工伤，从而决定用人单位的责任，人民法院民事审判部门在审理工伤赔偿案件时，不能认定是否构成工伤。相反，与工伤有关的福利纠纷应该只处理。因此，如果社保机构对未认定为工伤的工伤事故发出不予承认工伤损害赔偿的通知，则以没有工伤认定为由驳回职工的诉讼。社保部门尚未作出决定的，暂缓审理，等待劳动社会保障行政部门对工伤认定结论。

第二种意见认为，用人单位对工伤无异议的，无需经过劳动社会保障行政部门工伤认定程序，人民法院可以依职权直接确认工伤，然后在查明事实的基础上作出工伤赔偿判决。

第三种意见认为，工伤不能确定的，应当允许劳动者根据人身伤害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，并应参照劳动者取得的伤害赔偿标准，责令用人单位承担用人单位的人身伤害赔偿责任。

第四种意见认为，如果劳动者有充分证据证明其确实在工作中受伤，可以根据雇主和劳动者在申请工伤认定时的过错，责令用人单位承担全部或者部分工伤赔偿金。

作者倾向于第三种意见。根据《工伤保险条例》第五十二条、第五十三条的规定，工伤认定是劳动社会保障行政部门的职权行为，不宜由人民法院直接行使，因此第二意见违反法律规定。第二种意见在实践中也不可行，因为工伤赔偿不仅涉及工伤的确定，还涉及残疾程度的确定，而人民法院不是专业部门，因此很难确定残疾程度。没有工伤认定，在一些地方，劳动能力考核委员会拒绝进行伤残等级评估。人民法院另行委托有关机构进行人身伤残鉴定的，鉴定水平与工伤伤残鉴定程度不完全相同。此外，工伤赔偿由两部分组成，一部分由社会保障机构支付（如果没有工伤保险，则由雇主支付），另一部分由雇主支付。人民法院自行认定工伤的，职工到社会保障部门办理索赔时，可能会被拒绝赔偿。也可能存在与劳动和社会保障行政部门依职权作出的工伤认定结论相矛盾的情况。

第一种意见也是不可取的。如果法院在工伤未发生的情况下不给予劳动者法律救济，就等于剥夺了劳动者获得赔偿的权利。如果用人单位不履行义务，用人单位不承担任何责任，不但劳动者无法向社会保障机构索取应予赔偿金，就连用人单位自己承担的部分责任也会被免除（因为法院不会受理此案， 这样一来，雇员就无法主张本应由雇主承担的哪一部分责任），这无疑是对法律的极大讽刺。这也引发了用人单位不报告工伤认定的道德风险（因为如果宣布工伤认定，用人单位将不得不承担依法应承担的工伤赔偿金的哪一部分;工伤事故多，将面临劳动监察部门重点检查;工伤保险缴费率也会提高，用人单位一定会求优避弊）。第四种意见实际上免除了雇主的部分义务，也与第一种意见一样不可取。

最好的办法是修改《工伤保险条例》第十七条第四款和《工伤认定办法》的有关规定，取消职工一年内提出工伤认定的规定。用人单位不履行这一义务的，不应导致劳动者权利的丧失，但应当约定用人单位认定工伤，劳动者可以直接向劳动能力考核委员会申请伤残鉴定。雇主将承担应由社会保障机构承担的所有工伤赔偿金。有与会者认为，一年的期限可视为一种时效，在有些情况下可以延长中止、中断和特殊情况。笔者认为，仍然不如废除这一期限合理，理论上只有诉讼时效和诉讼时效，而我国法律只规定了诉讼时效，所以没有理论依据规定工伤认定的诉讼时效不是诉讼时效， 当然不是诉讼时效，能不是诉讼时效？如果是新型的诉讼时效，目前的理论研究是不够的，单独规定这样的诉讼时效没有多大意义，不如直接取消。其次，工伤认定诉讼时效过后，他消灭了哪些权利？第三，工伤认定诉讼时效中止和中断的原因是什么？可以和诉讼时效的中止、中断一样吗？

在这一年期间，应允许雇员在相关法律修改之前提起人身伤害诉讼。允许劳动者提起人身伤害赔偿诉讼，并不违反相关法律和司法解释的规定。至于工伤保险赔偿和人身伤害赔偿能否同时获得的问题，我国法律和司法解释本身并无明确规定，甚至相互冲突。《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法要求参与工伤保险统筹的用人单位职工因工伤事故造成人身伤害的， 劳动者或者其近亲属向人民法院提起诉讼，请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其依照《工伤保险条例》的规定办理。“首先，本条没有明确规定工伤保险赔偿和人身伤害赔偿是否可以两者兼而有之的问题？其次，该条文并未规定，劳动者无法根据《工伤保险条例》获得救济的，不能向用人单位索偿人身伤害赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第52条和《中华人民共和国安全生产法》第48条的规定，职业病患者和因工作安全事故遭受损害的劳动者，除依法享受工伤社会保险外，还有权向用人单位要求赔偿。基于上述法律和司法解释，不难看出，工伤保险赔偿和人身伤害赔偿是否可以合并存在很大争议，但有一点是肯定的，我国法律和司法解释的立法精神是保障劳动者的合法权益， 至少不要让工人得不到任何人！

错过工伤认定，允许职工提起人身伤害赔偿诉讼并非不可行。事实上，对于非法就业企业中职工受伤或劳动关系中职工人身伤害，人民法院没有根据有关部门关于伤残评估的结论作出判决。

综上所述，如果错过了工伤认定时间，劳动行政保障部门将不予承认，劳动争议仲裁机关将以工伤尚未确定为由不予受理，人民法院应受理此类案件，人民法官应当行使解释权，告知职工按规定提起诉讼人身伤害赔偿案。当然，在取消一年期限后，用人单位认为认定工伤赔偿金的，仍应当按照《工伤保险条例》的规定办理。

2、工伤赔偿协议明显不公平的认定

在发生工伤事故时，特别是用人单位没有工伤保险的情况下，为了减轻其责任，会要求劳动者签订工伤赔偿协议，承诺向劳动者支付一些钱，但要求劳动者放弃索赔权，并约定一些条款，双方的权利义务终止，双方不得主张与先前雇佣关系有关的任何权利。签订协议后，经咨询法律专家，得知劳动者获得的赔偿金额低于其应得的赔偿金额后，以胁迫或者明显不公平为由向法院起诉，并按照《工伤保险条例》的规定向用人单位要求赔偿。

在发生工伤事故时，职工急需钱来治疗工伤，为了及时获得赔偿，往往会违背其真实意图与用人单位签订赔偿协议，但职工声称自己是被胁迫签署赔偿协议的，往往因无法提供证据而无法获得法院的支持。因此，法院更关注赔偿协议的明显不公平，但在如何认定当事人达成的和解协议明显不公平，即认定明显不公平的标准上存在较大分歧。

一种观点认为，私法实行意志意志自治原则，当事人本身就是当事人利益最忠实的维护者，当事人有权根据自己的自由意志与他人订立合同，合同在当事人之间具有法律效力。法院应鼓励当事人通过和解解决赔偿问题，一旦达成赔偿协议，一般应认定赔偿协议有效，相关赔偿问题应按照协议内容解决。协议中是否存在明显不公平的问题，应当由有权获得赔偿的人确认，人民法院不宜任意认定其明显不公平，从而否定协议的效力。

另一种观点认为，工伤赔偿协议与一般民事协议的不同之处在于，双方法律地位不平等，职工合法权益容易受到侵犯，因此人民法院应主动对协议内容进行严格审查。但是，在认定明显不公平的具体标准上存在分歧，有的认为，只有当实际得到的补偿金低于应得赔偿金的一半时，才算明显不公平;但也有人认为，如果实际赔偿低于应得赔偿的80%，显然是不公平的;另一些人则认为，实际收到的赔偿金额不能低于应支付的赔偿金额，这样做显然是不公平的。

笔者认为，工伤赔偿协议与一般民事赔偿协议的不同之处在于，用人单位与劳动者的法律地位不平等，用人单位处于有利地位，劳动者处于急需钱治疗伤害的一方，劳动者一般不清楚当时法律应给予的赔偿， 并且属于没有经验的一方，因此在许多情况下，雇员经常违背其真实意图与雇主签订不利的协议。此外，即使是劳动者依法享有的工伤保险金也是最低赔偿，如果劳动者不能要求精神损害赔偿，在许多情况下，他们低于人身伤害赔偿标准。因此，考虑到上述因素，人民法院应严格审查协议，是否明显不公平应由法官根据实际情况自行决定，不宜给出具体标准。在考虑补偿协议的明显不公平性时，可以考虑以下因素：实际收到的补偿与应得补偿之间的差额和比例、雇员受伤的程度、旧伤是否复发、雇员家庭的经济状况、雇主的经济实力、 签订协议时的客观情况（例如，雇员急需医疗费用，雇主要求在支付医疗费用前必须签署协议）等因素。如果劳动者实在是很可怜，而用人单位经济实力雄厚，即使劳动者实际得到的补偿与应得的补偿相差不大，也可能被认为是不公平的，用人单位应承担全部赔偿责任。

3、用人单位能否利用商业保险免除工伤保险补充赔偿责任

部分用人单位除为雇员购买工伤保险外，还为用人单位自行承担的工伤保险补充责任（即一次性伤残就业补助、一次性工伤医疗补助等）购买商业保险。由此引发的问题之一是，当商业保险机构已经解决索赔时，雇主是否也应承担工伤保险项下的补充赔偿责任。我们不能一概而论，但我们应该根据情况区别对待它。

例如，在作者所在合议庭审理的范总帆诉宝利昌公司一案中，我们认为，宝利昌公司为范宗凡购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险项下的一次性伤残就业补助和一次性工伤医疗补助。为范宗凡购买平安补充工伤保险的目的是转移根据《广东省工伤保险条例》支付的一次性伤残就业补助和一次性工伤医疗补助的责任，但根据《中华人民共和国保险法》第五十条的规定， 保利昌公司应购买属于财产保险的责任险。本案中，保利昌公司为范宗凡购买的补充工伤保险属于人寿保险范畴，与财产保险的责任险不同。根据保险合同，平安补充工伤保险的受益人为被保险人范宗范，如果宝利昌公司免除一次性伤残就业补助和一次性工伤医疗补助义务，变相成为保险受益人，不符合平安补充工伤保险合同的规定， 保险种类与社会工伤保险不同，两者在法律关系、缴费条件、缴费对象、适用法律等方面存在差异。因此，保利昌公司不能以保险公司已经支付平安补充工伤保险赔偿金为由，免除一次性伤残就业补贴和一次性工伤医疗补贴的义务。本案中用人单位之所以没有免除工伤保险的补充责任，是因为用人单位没有投保责任保险，保险合同的受益人是劳动者，而不是用人单位，所以应当认为用人投保了人寿保险，劳动者可以同时投保人寿保险， 无论投保了多少份保险。最终，合议庭认为该保险是用人单位向劳动者提供的福利，并未免除用人单位对工伤保险的补充责任。同样，用人单位为劳动者购买人身意外保险的，也不能免除用人单位在工伤保险项下的补充赔偿责任。因为人身意外保险也不是责任保险，所以雇员可以两者兼而有之，也应视为用人单位提供的福利。

如果雇主希望免除责任，则应购买雇主责任保险。如果雇主购买了商业人寿保险，则不能免除其责任。

4、工伤保险法律关系无效时的责任分配

在实践中，经常会遇到员工使用假身份证或他人身份证以他人名义申请工伤保险的情况，当发生工伤事故索赔时，社保机构发现员工使用假身份证，拒绝理赔。由于社会保障部门拒绝解决索赔，该雇员起诉雇主承担全部责任。有几种方法可以解决这个问题：

第一种意见认为，应由社会保障机构解决的工伤赔偿部分应由职工承担，因为社会保障部门拒绝理赔是由于职工使用假身份证造成的。至于用人单位应当承担的工伤赔偿金部分，双方应根据双方的过错进行分担。

第二种意见认为，用人单位应承担医疗直接用于医疗的一切费用，如医疗费用、食品补贴和康复费用。其他一次性补偿和其他非直接用于医疗的费用，包括由社会保障机构和用人单位承担的费用，由双方根据双方过错程度分担。雇员使用假身份证的过错更大，雇主没有严格检查的过错较小。

第三种意见认为，本应由用人单位承担的工伤抚恤金不应因工伤保险法律关系失效而影响，应由用人单位全部承担。对于本应由社会保障部门承担的工伤赔偿金，如果劳动者在就业时是成年人，使用假身份证的过错较大，应承担较大的责任，用人单位审查不严格，过错轻微，应承担较少责任。如果雇员在受雇时是未成年人，他或她没有过错，因为他或她没有民事行为能力，但如果雇员在工伤发生时是成年人，他或她应该有能力识别和改变他的就业状况， 所以他的过错少了，承担的责任也少了。如果用人单位对未成年人入境审查不严格，那就是有过错，应该承担更大的责任。劳动者在工伤发生时仍为未成年人的，应当按照《非法用人单位伤亡一次性赔偿办法》办理，《工伤保险规定》不再适用。

提交人同意第三种意见。处理此类纠纷，首先要了解工伤事故的性质和归属原则。工伤事故的救助经历了从民事侵权责任到劳动赔偿再到社会保障的过程，工伤责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展过程。基本共识是，工伤事故除具有工伤特殊侵权性质外，还具有工伤保险关系性质，具有双重性质。《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条确立了特殊侵权责任归属原则和无过错责任原则。对于工伤保险来说，它是一种第三方责任保险，根据保险制度的法律原则，它是一种财产保险。我国《工伤保险条例》并未规定劳动者对工伤事故的发生承担责任，因此工伤保险赔偿责任也是无过失责任。综上所述，无论是基于工伤事故的特殊侵权性质，还是基于工伤保险的性质，工伤事故责任均属于无过错责任。虽然工伤事故责任是无过错责任，但笔者认为，工伤保险关系无效时，过错抵消原则仍然适用。这里的过错是指导致工伤保险法律关系失效的过错，而不是导致工伤事故发生的过错。如果受害人对工伤事故的发生负有严重过错，那么抵消过错原则是否适用于工伤事故的责任，一直存在两个争议。第一种是“否定论”，主张过错抵消原则不适用于无过错责任，认为无过错责任是指在法律上没有免除责任的情况下，侵权人应承担全部责任，没有必要询问被害人是否对损害的发生有过错。

第二种是“肯定理论”，认为在工伤事故无过错责任原则下，引入和分析过错因素来确定侵权人的责任程度并不矛盾。笔者主张的过错抵消原则不是上述两种理论所主张的过错抵消原则，因为笔者主张的过错抵消过错不是劳动者对工伤事故发生的过错。笔者认为，无论员工有多大的过错，都不应将过错抵销原则适用于工伤事故的发生。因此，社会保障机构承担的工伤抚恤金与用人单位承担的工伤抚恤金应区别对待，用人单位承担的工伤抚恤金应适用无过失责任，不应因工伤保险法律关系无效而免除或部分免除责任。至于社保机构承担的工伤抚恤金，因工伤保险关系无效，社保部门拒不支付赔偿金，对这部分损失的分担应适用过错抵消原则，按双方过错分担赔偿金。对于未成年人加入公司，应当认为用人单位的过错较大，因为未成年人是民事行为能力不全的人，辨认能力较弱，应给予特殊保护，且成年后未及时改正真实身份，认定其过错较小。对于具有完全行为能力并应意识到其行为后果的成年人，应确定雇员本人的过错较大，而雇主的过错较小。还值得注意的是，如果未成年人在工伤发生时仍是未成年人，您可以查看工伤认定标准。应当按照《违法用人单位伤亡一次性赔偿办法》的规定进行赔偿，由于未成年人在工伤发生前还不能辨别过错，没有过错与非过错之分，因此不承担赔偿责任。

5、因员工原因未及时投保工伤保险而造成的工伤事故责任

这种情况在实践中并不多见，但处理起来也很棘手。因职工原因未能及时投保的主要原因是职工身份证号码与他人身份证号码相同，社会保障部门要求职工所在地公安机关出具证明真实身份证明后方可投保， 劳动者未及时取得家乡公安机关证明或者正在办理证明过程中，发生工伤事故。在这种情况下，用人单位并不是故意不投保工伤保险，因此要求用人单位承担全部损失，似乎违背了公平原则。但是，如果用人单位免除工伤保险责任，则对劳动者的保护并不充分。劳动者没有过错，因为身份证号码重复是公安机关的过错，工人事先不知道身份证号码重复，预计不会有相同身份证号码的人也来深圳上班，并购买了工伤保险。因此，笔者从保护职工权益的角度出发，认为由用人单位承担全部责任更为合适。