近日，我们接触到一起非法经营犯罪案件：涉案人利用境内银行账户，收取不同人士的人民币汇款，然后将款项作为业务转移给境内不同人士，并从中获取报酬。 涉案金额高达10亿元人民币。

当事人家属对案件定性表示不解。 我们认为，参考类似案件，当事人的行为确实可能构成非法经营罪。

类似案件：湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003刑初197号刑事判决书

案件简要事实

2016年6月，马来西亚联邦公民陈6指示被告人李某开立银行账户用于转账。 随后，李某用自己的身份证在中国农业银行和中国工商银行开设了两个银行账户。 大量资金从吴某等人的账户中转出。 随后，陈某6指使被告人李某用这两个账户向唐某等外贸经营者、出口商张某等人的银行账户进行转账。 其中，被告人李某直接从上述两个账户提取资金33万余元。

裁判员的观点

被告人李某某违反国家金融管理法律法规，未经中国人民银行批准，非法从事资金支付结算业务，金额2100万元以上，扰乱市场秩序，情节严重。 其行为已构成非法经营罪。

律师评论

根据刑法第225条第3项的规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成犯罪非法经营活动。

2月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条2019年1月1日，规定“非法从事资金支付结算业务”三种情况：

一是虚构支付结算情况，即利用受理终端或者网络支付接口，以虚构交易、虚假价格、交易退款等非法方式向指定付款人支付货币资金。

第二类是公转私转账提现的情况，即非法向他人提供将公司银行结算账户套现或者将公司银行结算账户转为个人账户的服务；

第三种是支票兑现，俗称“支票兑现”，就是非法向他人提供支票兑现服务。

此外，第(四)项规定了资金支付结算业务中的其他违法行为。

《中国人民银行支付结算办法》第三条规定，本办法所称支付结算，是指单位和个人在社会经济活动中使用票据、信用卡进行的货币支付。兑换、托收承诺、委托托收等结算方式。 以及清算资金的行为。 第六条规定银行是支付结算和资金清算的中介机构。 非银行金融机构和未经中国人民银行批准的其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。 法律、行政法规另有规定的除外。 可见，未经批准的单位和个人不能作为上述“中介机构”参与支付结算流程，也就意味着未经批准不能以类似于上述银行的业务模式运作。

《最高人民检察院关于办理互联网金融犯罪案件有关问题的座谈会纪要》第十八条规定，支付结算业务（又称支付业务）是指商业银行或者支付机构提供的货币资金划转服务。收款人和收款人之间的机构。 未取得支付业务许可证从事此项业务的行为，违反《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》第四条第一款第（三）项、第（四）项规定，损害支付业务和结算业务许可制度。 危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第三款的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

因此，在未取得支付业务许可证的情况下，通过实际控制的账户接受他人资金，然后根据客户订单信息或其他支付需求将资金转入收款人账户，并从中获利，充当“中介机构”。 ”属于非法经营罪。罪名中有“非法从事资金支付结算业务”。

上述案件中，李某某到银行开立转账支付账户，并陆续收到吴某等人账户转入的大笔资金。 随后，他利用这两个账户向唐某等外贸经营者、出口商张某等人转账。 在此过程中，李某某开立的账户存入资金，形成资金池，可以视为从事支付结算。

李某某在未取得《支付业务许可证》的情况下从事资金支付结算业务并从中获利，充当类似“中介机构”的角色，属于刑法第225条第（三）项规定的“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付刑事案件适用法律若干问题的解释三》外汇结算业务和非法交易。 根据第一条规定，李某某非法从事资金支付结算业务，金额超过2100万元，应当认定为非法经营行为，情节“严重”，构成非法经营罪。

值得注意的是，刑法修正案（七）将“未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务”纳入非法经营罪。 此次立法的目的是打击不具备法定资格从事资金支付结算业务的“地下银行”。 因此，非法经营罪针对的是冒充“银行、支付机构”非法从事支付结算业务的人，而不是所有非银行、支付机构。 《最高人民检察院关于办理互联网金融犯罪案件问题座谈会纪要》第十九条也体现了这一点。

办理具体案件时，要深入分析相关行为是否具有资金支付结算的实质性特征，准确区分支付工具的正常商业流通与提供支付结算服务，区分区分单用途预付卡和多用途预付卡，充分考虑具体行为与提供支付结算服务的关系。 必须严格把握“地下钱庄”与其他类似犯罪的社会危害性和刑事处罚必要性的等同性。

（本文作者为刑事律师，广州市律师协会刑事诉讼专业委员会委员，首批入选广东省刑事辩护律师库的律师之一，广东省刑事法学研究会理事）律师会、法律风险管理研究会理事。）