本文作者团队律师谭廷军，可供学习交流

根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （二）未按时足额支付劳动报酬的；

根据劳动合同法相关规定，单位未按时足额支付劳动报酬的，劳动者可以主张强制解除劳动关系，并要求单位支付经济补偿。 实践中，一般单位基本都能正常发放工资，社保也正常。 但公司加班现象非常严重，加班费很少能全额支付。 那么，员工是否可以另辟蹊径，以公司拖欠加班费为由，要求解除劳动关系并支付经济补偿金呢？

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1、加班费算不算劳动报酬？

《工资总额构成条例》第四条规定：“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（ 5）加班工资；（6）特殊情况下支付的工资。

原劳动部《关于实施若干问题的意见》第五十三条规定：“劳动法中的工资，是指用人单位按照劳​​动合同规定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。符合国家规定或者劳动合同规定的，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间工资、特殊情况下支付的工资等。

结论：显然根据《工资总额构成规定》和《关于若干问题的实施意见》，加班工资实际上属于劳动报酬，因此也是劳动合同法第三十八条的主体。

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2、员工拖欠加班费，是否可以明确要求解除劳动合同并支付经济补偿？

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（一）[2020]26号第四十五条：用人单位有下列情形之一，强制劳动者解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬和经济补偿，还可以支付下列赔偿金： （四）拒绝支付劳动者延长工作时间的工资。

最高人民法院司法解释还明确，用人单位“拒绝”支付劳动者加班工资并强制劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。

从最高人民法院的司法解释可以看出，该单位的“拒付”显然具有一定的恶意。 实践中如何适用劳动合同法第三十八条？

实践中，不少单位有时会因疫情推迟发放劳动报酬，或因员工某项工作做得不好而扣除相应绩效，或者加班工资标准不按照法定标准支付，而是按照单位规定支付。自己的标准，比如30元/小时是付费的，导致实际情况有差异，但实际上已经支付了一部分。 这是否属于拖欠劳动报酬案件？ 员工可以要求经济补偿吗？

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3、实践中如何理解第三十八条中的“未按时足额缴纳”？

《上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》[沪高院（2009）73号]

第九条 依法向劳动者支付劳动报酬和社会保险费是用人单位的基本义务。 只有用人单位违反诚信，拖延付款或拒绝付款的，才会受到立法规制。 因此，如果用人单位因主观恶意未“按时足额”支付劳动报酬、“未缴纳”社保费，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。 但如果因客观原因计算标准不明确或存在争议，导致用人单位未能“及时足额”支付劳动报酬、“拖欠”社保基金的，则不能作为职工的依据终止合同。

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条职工承认逾期、缓缴社会保险费的情况，已征管部门批准。 劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位解除劳动合同的。 不支持支付经济补偿。 ”

结论：因此，根据上述规定，拖欠加班工资的员工显然不能立即要求公司解除劳动关系，并根据劳动合同法第三十八条的规定要求公司支付经济补偿。

只有当用人单位存在主观恶意，未“及时足额”支付劳动报酬时，才可以据此主张经济赔偿。 如果因客观原因计算标准不明确、有争议，用人单位未能“及时足额”支付劳动报酬，劳动者不能据此解除劳动关系，要求单位支付经济补偿金。

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